La Cámara de Casación declaró inconstitucional el artículo 872 del Código Aduanero, en tanto la norma impone idéntica pena para contrabando consumado que para idéntico delito en grado de tentativa. En un fallo dividido, el Tribunal afirmó que dicho precepto “al igualar situaciones desiguales no logra traspasar el tamiz constitucional”.
La Cámara de Casación Penal, en un fallo dividido, declaró inconstitucional el artículo 872 del Código Aduanero, puesto que la norma prevé las mismas penas para el delito de contrabando consumado que para los casos de tentativa. La decisión fue tomada en una causa por contrabando de estupefacientes y la mayoría fue integrada por los magistrados Ángela Ledesma (autora del voto) y Alejandro Slokar. Por su parte, la jueza Ana María Figueroa se pronunció en disidencia.
En particular, la mayoría de la Sala II del Tribunal de Alzada sostuvo que “la norma prevista en el artículo 872 del Código Aduanero, al igualar situaciones desiguales, no logra traspasar el tamiz constitucional y pone en jaque los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad”.
“El armónico juego de ellos, preceptos propios de un Estado Democrático de Derecho, no permite otra salida que establecer una diferencia entre la acción de contrabando consumada de la que queda en grado de conato”, pues esta última “no genera el mismo nivel de afectación al bien jurídico que aquel que logró la completa elusión del ejercicio de control que compete al servicio aduanero”, precisaron los vocales que propiciaron la declaración de inconstitucionalidad.
Entre tanto, la jueza Ana María Figueroa se manifestó en forma contraria a la declaración de inconstitucionalidad y afirmó que “la modalidad del delito de contrabando, en los casos más usuales, no permite la diferenciación entre delito tentado y consumado, como ocurre en los otros delitos comunes” por lo que “la equiparación de penas entre el contrabando y su tentativa, que establece dicha norma, no vulnera las garantías que consagra nuestra Carta Magna”.
En la causa, una mujer fue imputada por la comisión del delito de contrabando agravado (de estupefacientes destinados a ser comercializados) en grado de tentativa. La acusada fue condenada por el Tribunal Penal Económico N° 3 a 4 años y 6 meses de prisión efectiva, más una serie de inhabilitaciones. Esta sentencia fue impugnada por la encartada.
La defensa de la mujer planteó diversos cuestionamientos –relativos a la participación de su pupila, la valoración de la prueba y la diferencia entre tentativa inidónea y delito imposible- y solicitó la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 871 y 872 del Código Aduanero, que disponen la aplicación de la misma pena para un delito consumado que para uno tentado. Este último requerimiento, fue fundado en el voto del Ministro Zaffaroni en la causa “Branchessi”.
Primero, en cuanto a la inconstitucionalidad, la Cámara indicó que de los dos artículos cuestionados, el problema se presentaba con el 872, que es el que dispone que “la tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”.
Entonces, “lo que se debe determinar es si esa equiparación en la respuesta penal logra armonizar con los postulados constitucionales”, es decir, “si se puede dar una respuesta punitiva similar ante injustos que alcanzan una disímil entidad lesiva del bien jurídico”, precisó el Tribunal Penal.
Luego, Ledesma y Slokar señalaron que “la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el artículo 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona ha cometido”.
“No puede haber delito que no reconozca como soporte fáctico un conflicto caracterizado esencialmente por la significativa afectación –ya sea por lesión o por peligro concreto- de un bien jurídico”, puntualizaron los jueces, siguiendo el voto de Zaffaroni en “Branchessi”. Sin embargo, “el Estado no busca sólo castigar resultados sino también acciones u omisiones que si bien no causan daño, generan una situación de alta probabilidad en la producción de ese resultado (riesgo)”, aclararon.
Acto seguido, los vocales señalaron que había tres principios constitucionales en juego y que “la norma prevista en el artículo 872 del Código Aduanero, al igualar situaciones desiguales, no logra traspasar el tamiz constitucional y pone en jaque los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad”.
“No se puede desconocer que el delito tentado provoca un conflicto de menor entidad que el que provoca uno que alcanza el grado de consumación, y esto no puede generar la misma respuesta punitiva”, enfatizaron después Ángela Ledesma y Alejandro Slokar.
Entre tanto, con relación a los demás planteos de la impugnante –falta de motivación, errónea valoración de la prueba y confusión entre delito imposible y tentativa inidónea- los magistrados se pronunciaron negativamente, rechazando en forma fundada cada cuestionamiento.
Por lo tanto, la mayoría de la Cámara de Casación Penal admitió el planteo de inconstitucionalidad formulado por la mujer condenada y, en consecuencia, anuló la decisión atacada “en orden a la pena impuesta”, haciendo extensivo este efecto con relación a los demás imputados. Los restantes agravios de la recurrente fueron rechazados.