La Cámara de Casación decretó la inconstitucionalidad del agravante del artículo 189 bis del Código Penal en un caso de portación ilegal de armas. El Tribunal afirmó que “se aparta de un Derecho Penal de acto, y por lo tanto incompatible con la Constitución Nacional, la pretensión del legislador de tipificar algo más que una estricta conducta”.
El agravante del 189 bis inciso 2º párrafo 8 había vuelto a ponerse en tela de juicio a principios de año, cuando en uno de sus primeros acuerdos, la Corte Suprema dictó los fallos “Maciel” y “Taboada Ortiz”, allí se erigieron los criterios opuestos en los votos de los ministros Carmen Argibay y Raúl Zaffaroni sobre la temática expuesta.
La Cámara Federal de Casación Penal retomó el hilo de la discusión, y en la causa “Amato, Diego Marcos s/ recurso de revisión", en un fallo que contó con la firma de los jueces Raúl Madueño, Luis Cabral y Ana María Figueroa, decretó la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, conforme la tesis expresada por Zaffaroni en “Taboada Ortiz”.
Amato había sido condenado en 2006 como autor responsable de los delitos de portación ilegítima de arma de guerra sin la debida autorización agravada, en concurso real con encubrimiento, a una pena de cinco años y seis meses de prisión.
Firme la sentencia, el condenado, “in forma pauperis”, interpuso un recurso de revisión ante el Máximo Tribunal penal, que luego fue fundamentado por su defensa. Argumentó a tal efecto que al momento de recurrir la sentencia, el Defensor Oficial del imputado en ese momento, sólo impugnó cuestiones de hecho y prueba y no la calificación legal de la conducta.
Además, sostuvo que en caso de no hacerse lugar a la revisión, se estaría manteniendo la condena por una calificación legal “repugnante a nuestra Carta Magna, advirtiéndose inmediatamente lo injusto de dicho proceder”.
La jueza Ana María Figueroa, quien lideró el voto al que adhirieron sus colegas de la Sala, consideró, en cuanto al agravio acerca de la errónea calificación legal (el defensor había considerado que el delito era tenencia y no portación), que no asisitía razón al recurrente.
Al haberse comprobado que el imputado llevaba un arma cargada y apta para el disparo al momento de su detención, la magistrado sentenció que “debe entonces establecerse que “portar” no se constituye sólo con el hecho de llevar el arma ‘corporalmente’ en lugares públicos y en condiciones inmediatas de uso, tal como sostiene el recurrente, sino que debe el autor llevar el arma en un ámbito público y que de manera inmediata le permita su utilización, cargada y apta para el disparo”.
“Así, dicho ámbito es más amplio que la exclusiva circunstancia de llevarla sobre su cuerpo, ya que también abarca el hecho de que el autor la lleve a su alcance, de modo que le permita un uso inmediato”, argumentó a continuación.
Por lo que estimó acertada la calificación legal dispuesta por el Tribunal Oral, “ya que no se requiere para la configuración del delito de portación de arma de fuego que aquella sea efectuada sobre el cuerpo del sujeto, sino que la puesta en peligro del bien jurídico se verifica con el mero traslado de dicho objeto en un lugar público, el que debe encontrarse cargado con municiones, resultar apto para el disparo, encontrándose así en condiciones de uso inmediato”.
Ahora bien, en cuando al planteo de inconstitucionalidad de la figura agravante, el fallo fue tajante: “colisiona con lo establecido por nuestra Constitución Nacional e instrumentos internacionales con jerarquía constitucional”.
“Si bien la sistemática del Código Penal prevé la posibilidad de valorar “las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales” del autor (artículo 41 CP), ello es posible en el proceso de determinación de la pena aplicable al caso concreto, y está vinculado con el juicio de reproche que a nivel de la culpabilidad, se formula al mismo por un injusto penal por él cometido”, recordaron los jueces.
“Por lo tanto, tales extremos no pueden constituirse como un elemento del tipo penal, donde en este supuesto, agrava el tipo básico del delito de portación de un arma de fuego”, consignaron a continuación.
Afirmaron que “constituye una inconsecuencia dogmática la construcción de un tipo penal con elementos que habrán de valorarse en su caso, luego de la constatación de un injusto penal, en la esfera propia de la culpabilidad”.
“Se aparta de un Derecho Penal de acto, y por lo tanto incompatible con la Constitución Nacional, la pretensión del legislador de tipificar algo más que una estricta conducta, no pudiendo construirse ni agravarse la escala penal del tipo prevista en abstracto, por cuestiones personales del autor”, fue otro de los argumentos en contra de la discutida figura.
La Sala, finalmente, hizo su interpretación del principio de división de poderes al momento de dictar una pena.
En tal sentido, destacó que la facultad de individualizar la pena era potestad de los jueces, “y por lo tanto, no puede el legislador obligar al juzgador a imponer un mayor ejercicio de poder punitivo sobre una persona, por la mera constatación de un agravante que requiere de una prudente interpretación y aplicación judicial en el proceso de determinación de la pena aplicable al caso”.