Argibay vs. Zaffaroni por las figuras penales agravantes

En la misma fecha la Corte Suprema emitió dos sentencias sobre el mismo tema. Pese a que en ambos se declararon inadmisibles sendos recursos extraordinarios tendientes a la declaración de la inconstitucionalidad del párrafo 8° del inciso 2° del artículo 189 bis del Código Penal, los votos de la Ministro Carmen Argibay, en el fallo “Maciel”, y la disidencia de Eugenio Zaffaroni, en “Taboada Ortiz”, sacaron a la luz un intercambio de criterios doctrinarios en relación al derecho penal de autor y la razonabilidad de las figuras penales agravantes.

 

La norma cuestionada, que en su parte pertinente indica que se agrava la pena prevista “para el que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre”, fue centro de debate en torno a si el mismo transgredía el principio constitucional de culpabilidad, o si por el contrario, la conducta agravante demostraba un mayor desprecio frente a la posibilidad de un nuevo reproche juridicopenal.

 

 

En “Maciel”, un Tribunal Oral de la Capital Federal había condenado al acusado por los delitos de robo con arma de fuego y portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización, a la pena única de 9 años de prisión, y la unificó con una pena única anterior comprensiva de diversas condenas por robo, robo con arma reiterada y resistencia a la autoridad, e impuso una pena única de catorce años y seis meses de prisión.

 

La defensa interpuso recurso extraordinario, que la magistrada declaró formalmente admisible. El voto comenzó señalando que la jurisprudencia del Máximo Tribunal sostenía que “el principio de culpabilidad exige que para sancionar a una persona por un hecho determinado, éste tiene que poder serle imputado tanto objetiva como subjetivamente”. Que en otras palabras, sería “la posibilidad real que tienen las personas de ajustar su conducta a los mandatos de la ley”.

 

“Ahora bien, dicho principio no puede llevarse al extremo de una inviable simplificación que despoje a la conducta de una serie de circunstancias que están estrechamente ligadas a ella y pueden eventualmente fundar un mayor grado de injusto o de culpabilidad, según el caso”, señaló Argibay a continuación.

 

En el pronunciamiento se citó a manera de ejemplo el caso de los agravantes de la figura de homicidio, según la jueza, si se siguiera el criterio de que el agravante del 189, inc 2) parr. 8° del C.P. violenta el principio de culpabilidad, todas las figuras anteriormente mencionadas deberían recalar en homicidio simple, “pues no sería válido dotar de significado jurídico-penal a circunstancias  que no constituyan estrictamente el comportamiento en sí. Sin embargo, está fuera de discusión que tales extremos han sido razonablemente previstos por el legislador como aspectos del hecho criminal que tornan más grave la conducta de matar a otro”. 

 

En cuanto a la tesitura  de que la figura en crisis reviste el carácter de norma de derecho penal de autor, la Ministro subrayó que “no puede aceptarse bajo ningún punto de vista que castigar más severamente a una persona por registrar condenas anteriores por cierta clase de delitos pueda ser equiparado valorativamente con hipótesis sancionatorias que tuviesen en cuenta a tales fines el modo en el que el individuo a conducido en general su vida o las características esenciales de su personalidad, tales como raza, sexo, religión, nacionalidad, preferencias políticas, condición social”.

 

A tal efecto, señalo la jueza que la discusión sobre la oportunidad, mérito o conveniencia de una norma legal era una cuestión política no justiciable, pues no correspondía al ámbito de los estrados judiciales, sino que era competencia del Poder Legislativo. En tal sentido, en el caso el rol del Poder Judicial queda limitado “a la evaluación de la razonabilidad de la regla jurídica individual en su aplicación al caso concreto (artículos 28 y 116 de la Constitución Nacional)”.

 

Otro argumento que se desarrolló en el voto, correspondió a que la circunstancia agravante en estudio no se fundó “en un dato antojadizo e inconexo o en una característica inherente de la personalidad”, sino que, de manera inversa, “reposa sobre un extremo fáctico que está directamente vinculado con el comportamiento ilícito de portar un arma sin autorización”.

 

De tal modo, según el voto en análisis, “es constitucionalmente admisible establecer una diferencia valorativa entre el comportamiento de quien porta ilegítimamente un arma sin registrar antecedentes condenatorios de aquel que, además de incurrir en el tipo básico, registra condenas por haber cometido delitos dolosos con el uso de armas o contra la vida o integridad física de los demás”.

 

“En otras palabras, es razonable entender que el comportamiento de portar un arma tiene un significado social más disvalioso en aquellos casos en los que el autor ya ha sido sancionado judicialmente por haber exteriorizado un impulso delictivo contra otro y/o mediante el uso de armas”, se subrayó párrafo siguiente.

 

Este punto dio pie a que la jueza Argibay se explayase sobre otro instituto que siempre ha sido atacado por las mismas causas por las que se impugnó la figura del robo agravado, que es la reincidencia. Nuevamente se citó jurisprudencia de la Corte Suprema para afirmar que “haber sido condenado en una oportunidad anterior implica un mayor grado de culpabilidad por el desprecio que se manifiesta frente a la eventualidad de un nuevo reproche penal”.

 

La magistrada encontró otra razón para la razonabilidad de la norma criticada, y es que en el caso de marras se está discutiendo sobre un agravante específicoEsos argumentos admiten ser trasladados a este caso, pero con una distinción que redunda aún en mayor beneficio para afirmar la razonabilidad de la figura en estudio. Ya que el agravante “está integrada solo por las agresiones criminales previas que hubieren sido cometidas dentro de un ámbito de ilicitud que, de un modo u otro, está ligado con la figura básica de portación de arma”.

 

“Este nexo puede darse porque la condena anterior: a) estuvo vinculada con un caso en que el encartado dirigió su comportamiento para agredir a otros precisamente mediante el uso de armas; o, b) se refirió a una situación en la que el autor se decidió directamente por la afectación de bienes jurídicos que forman parte del núcleo de protección esencial de una persona: la vida y la integridad física, valores que el ordenamiento penal intenta resguardar a través de la punición de comportamientos que atentan contra la seguridad común como ocurre en el caso de la portación de armas sin autorización” concluyó el voto.

 

 

El otro punto de vista fue el esgrimido por el Ministro Raúl Zaffaroni en el caso “Taboada Ortiz”, en el caso un Juzgado Contravencional condenó a cuatro años de prisión  por ser autor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, agravado por registrar antecedentes penales por delito contra las personas. El fallo atravesó las instancias ordinarias y la del TSJ de la Ciudad hasta llegar al estudio del Máximo Tribunal.

 

Zaffaroni comenzó su voto afirmando que “el motivo por el cual se aplica una pena más gravosa se relaciona con una situación personal del imputado (la existencia de antecedentes condenatorios, o de causas en trámite) que excede la culpabilidad por el acto por el que está siendo juzgado y se manifiesta como la aplicación de una forma particular de reincidencia”.

 

El juez reforzó su tesitura indicando que “queda claro que la pena aplicada no guarda relación con la culpabilidad por el hecho, sino que se le reprocha además, su calidad de reiterante, premisa que denota la aplicación de pautas vinculadas al derecho penal de autor y de peligrosidad”.

 

El Ministro también citó precedentes jurisprudenciales dictados por el Alto Cuerpo, como el que consideró que cualquier agravamiento de pena o de sus modalidades de ejecución en función de la declaración de reincidencia del art. 50 “ deben ser consideradas inconstitucionales, pues demuestran un trato diferencial de personas, que no se vincula ni con el injusto que se pena, ni con el grado de culpabilidad por el mismo, y en consecuencia toman en consideración características propias de la persona que exceden el hecho y se enmarcan dentro del derecho penal de autor”.

 

A su turno, citó el fallo “Gramajo”, en orden a que “Que resulta por demás claro que la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el arto 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo". 

 

Además, remitió al mismo antecedente para exaltar el principio de proporcionalidad que rige en materia penal, “toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales" remarcó el Ministro.

 

El juez entendió que la aplicación en el caso de una pena superior a la del delito a causa de los antecedentes del imputado, contravenía el principio de culpabilidad y “va más allá del reproche por la conducta desplegada, en una clara manifestación de derecho penal de autor, inaceptable en un estado de derecho”.

 

En virtud de lo anterior, el voto en disidencia consideró que “del mismo modo que el artículo 50 del código Penal resulta inconstitucional cuando sirve para agravar la pena de manera general, el artículo 189 bis, inciso 2´ párrafo 8° es sin duda alguna inconstitucional, en tanto agrava la pena impuesta en orden a situaciones específicas que no se vinculan a la conducta que se le está reprochando al agente y resulta violatorio del principio de culpabilidad; y de la garantía del ‘ne bis in idem’ en tanto incrementa el reproche por situaciones personales del imputado”, por lo que Zaffaroni hizo lugar a la queja incoada y propuso dejar sin efecto la sentencia impugnada.

 

En conclusión, ninguno de los dos fallos resolvió la situación de los peticionantes, ya que ambos recursos interpuestos fueron rechazados. Lo que sí dejaron ambos pronunciamientos, fue la posibilidad de poner en discusión un instituto que tiene tanto defensores como detractores. Subyacentemente, se realizó un cambio de posturas sobre el fin de la pena y del rol del derecho penal en tal sentido.

 

La postura de Argibay resultó pragmática y coherente con un tipo de política criminal, y la de Zaffaroni fue una declaración de principios. Ambas posiciones son válidas y van a ser utilizadas por los distintos operadores del sistema judicial para fundamentar las decisiones referentes al tema.

 

En el medio de proyectos de reforma del Código Penal, queda el interrogante acerca de si este debate va a continuar para establecer nuevos criterios legislativos en la materia, o si va a quedar destinado sólo al intercambio argumentativo.