Los hijos tienen dos padres

En los autos “A. J. S. c/ Poder Judicial y ot. s/ daños y perjuicios”, los integrantes de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Garantías en lo Penal de Necochea determinaron que la madre de un joven asesinado en un caso de homicidio culposo debía indemnizar al padre por daño moral y psíquico. La mujer dispuso la cremación de los restos sin autorización del hombre.

 

Al mismo tiempo, se revocó la condena contra el fisco provincial, ya que el Ministerio Público Fiscal había determinado que no había ningún interés en particular en el caso debido a que ya se había desentrañado el suceso que provocó la defunción del joven.

 

En su voto, el juez Oscar Capalbo reseñó que “autorizar una cremación es sustancialmente distinto a disponerla. Así se aclara, porque el actor al fundar su pretensión se desliza de una premisa a otra sin solución de continuidad y afirmando: ´Podrá apreciar V.S. que el daño ocasionado al suscripto se genera al disponer sin fundamento alguno, sin el dictado de la resolución judicial pertinente, y con el solo libramiento del oficio dirigido al Cementerio Parque ‘Las Acacias’ la cremación del cadáver´”.

 

El magistrado consignó que “el Ministerio Público Fiscal actuó dentro del orden de sus atribuciones y el oficio librado por el Sr. Instructor en cumplimiento de lo dispuesto por el Agente Fiscal, no resultó ser causa adecuada respecto del efecto en que se sustenta la pretensión, esto es, la cremación de los restos mortales”.

 

El camarista explicó que “la custodia del cadáver o restos de una persona corresponde por igual a quienes racional y objetivamente se encuentran en el mismo grado de afecto, que en un orden normal de cosas puede identificarse con los distintos grados de parentesco”. 

 

“A idéntica solución se arribaba también por la aplicación analógica de las leyes 21.541, modificada por la ley 23.464 y 24.193 de transplante de órganos, que en su artículos 18 y 21, respectivamente, enumeraban el orden de familiares legitimados para disponer de órganos y material anatómico para su implante, regulando un orden prioritario y excluyente que legitimaba la decisión ante la ausencia de voluntad expresa del familiar fallecido”, señaló el vocal.

 

El miembro de la Sala indicó que “esos textos, otorgaban dicha legitimación a ambos progenitores, en caso que el fallecido no hubiera manifestado su voluntad disponiendo por lo demás que en caso de oposición de uno de ellos no se podía efectuar el procedimiento”. 

 

“Sin embargo la ley 24.193 modificada por la ley 26.066, vigente al tiempo del hecho, ya no otorga legitimación a dichos parientes sino que lo que éstos podrán hacer es testificar acerca de la última voluntad del occiso y en caso de contradicción entre sus testimonios dispone que se podrá cumplir con la ablación de los órganos”, entendió el integrante de la Cámara.

 

El sentenciante afirmó, que, no obstante, “esta solución no resulta aplicable a casos como el de autos. En efecto, las leyes citadas tienen un indudable interés público en la realización de los transplantes, mas cuando ese interés no se halla presente, la solución más ajustada es la del orden de parentesco del Código Civil y en ese caso la voluntad de quienes se encuentran en el mismo grado, debe ser concurrente”.

 

Capalbo expresó, en esta misma línea de razonamiento, que “ostentando ambos progenitores el mismo grado sucesorio, ninguno de ellos, separadamente, tiene un derecho preferencial para disponer de los restos mortales de su hijo”. 

 

“Tornando al caso de autos, a fin de no considerarse vulnerado ese derecho, la progenitora debió haber acreditado que su hijo dejó instrucciones sobre la disposición de su cadáver, o en su defecto, que obtuvo la conformidad del padre. Sin embargo, ninguna de las dos afirmaciones, contradichas por el actor, fueron acreditadas”, entendió el juez.

 

El magistrado indicó: “En efecto, las declaraciones testimoniales rendidas en autos con las que la demandada intenta probar el primer extremo, fueron prestadas por testigos de oídas o meramente referenciales, y al no tener un conocimiento personal y directo del hecho sobre el que deponen, carecen de poder de convicción”.