La Corte Suprema ratificó el rechazo de un amparo que solicitaba la cobertura integral de una fertilización in vitro con la técnica del Diagnóstico Genético Preimplantacional. El fallo subraya que la práctica no se encuentra en la ley aplicable y que los jueces no pueden incorporarla "al catálogo de procedimientos".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el rechazo de una acción de amparo que buscaba obtener la cobertura integral de una fertilización asistida in vitro (FIV), por técnica ICSI (inyección introcitoplasmática) con DGP (diagnóstico genético preimplantacional).
De esa manera, los ministros Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda dejaron firme el pronunciamiento de la Suprema Corte de la provincia de Mendoza en los autos ""L.E.H. y otros c/ O.S.E.P. s/ amparo", que a su vez ratificó la denegatoria de la acción entablada decidida en las instancias anteriores.
El argumento central que había conducido a la decisión impugnada, fue que la normativa vigente no contempla la técnica "DGP" entre las prestaciones obligatorias a cargo de las entidades asistenciales. Según refiere el texto del fallo, hubo un voto concurrente y ampliatorio del juez Alejandro Pérez Hualde que además expresó su desacuerdo con la utilización de la referida técnica "consistente en una selección de embriones con el objeto de utilizar solo los que poseen mayores condiciones de viabilidad".
El voto referido había sostenido, con base en la Convención sobre los Derechos del Niño, que los embriones son "personas" por lo que "no podía autorizarse su libre disposición". Además, indicó que de una correcta interpretación de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la causa Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012) "se extraía que lo expresado allí sobre el comienzo de la existencia de las personas había sido hecho a título de obi ter dictum (ya que no se había puesto en cuestión en ese caso la técnica DGP sino la prohibición general por decreto del procedimiento de fertilización in vitro) y no podía colocarse por encima de lo que prevé el propio Pacto Internacional cuya custodia incumbe al organismo jurisdiccional supranacional".
El fallo del Alto Tribunal provincial contó con la disidencia del juez Omar Palermo, quien se inclinó por admitir el amparo y respecto de las objeciones al método del diagnóstico Pre Implantacional "sustentó su postura favorable a su admisión en precedentes jurisprudenciales nacionales, en un fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Costa y Pavan vs. Italia, de 2012) y en la legislación comparada".
En ese contexto, la sentencia de la Corte Suprema hace referencia a la propia doctrina del Tribunal Supremo respecto del "carácter fundamental del derecho a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida", del cual "forma parte el derecho a la salud reproductiva".
Sin embargo, los ministros puntualizaron que no era menos cierto "que, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facul tades propias, lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general".
Bajo la premisa de que los derechos no son absolutos, la Corte Federal realizó un repaso de las normas en juego en el caso, en particular, la Ley N°26.862 de "Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida", y concluyó de la misma forma que los magistrados que antecedieron en la causa.
"La prestación específica reclamada por la actora y denegada por los jueces de la causa, esto es, el diagnóstico genético preimplantacional (DGP), no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio", resaltaron los supremos
"Es pertinente señalar, en tal sentido, que el decreto 956/2013, reglamentario de la norma legal, al definir y explicitar el alcance que cabe atribuir a las definiciones legales, fundamentalmente en relación con el concepto de ´técnicas de alta complejidad´ contenido eh la ley, solo menciona ´la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos (art. 2°, segundo párrafo) mas omite toda referencia al DGP", subraya el fallo a continuación.
El Máximo Tribunal reconoció que la regulación "deja abierta la posibilidad de incluir en la nómina de prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción a los ´nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico científicos´ (art. 20)". No obstante, también hizo hincapié en que el propio texto legal determina que esa alternativa solo es viable "cuando [tales procedimientos] sean autorizados por la autoridad de aplicación"- el Ministerio de Salud- , situación "excepcional en la que no se encuentra la técnica DGP".
Con base en tales presupuestos, la corte Suprema concluyó que era inadmisible "que sean los jueces o tribunales -y más aún dentro del limitado marco cognoscitivo que ofrece la acción de amparo- quienes determinen la incorporación al catálogo de procedimientos y técnicas de reproducción humana autorizados, una práctica médica cuya ejecución ha sido resistida en esta causa".