La trama jurídica del caso Nisman

Era una madrugada de un lunes, una nueva semana de feria que había iniciado sin sobresaltos, hasta que el 14 de enero entró en shock: Alberto Nisman, desde 2004 a cargo de la Unidad Fiscal AMIA, organismo dependiente de la Procuración General de la Nación para investigar el atentado terrorista a la mutual judía en 1994,denunció a a la presidente Cristina Fernández de Kirchner, al canciller Héctor Timerman, al legislador Andres Larroque, Jorge Alejandro “Yussuf” Khalil, Héctor Luis Yrimia y Ramón Allan Héctor Bogado por intentar encubrir ese mismo atentado.

En un escrito de 300 páginas presentado en el Juzgado de Ariel Lijo, donde tramita el expediente en el que se investiga la causa de encubrimiento del atentado, Nisman denunció "la existencia de un plan delictivo destinado a dotar de  impunidad a los imputados de nacionalidad iraní acusados en dicha causa, para que eludan la investigación y se sustraigan de la acción de la justicia argentina, con competencia en el caso”.

La mecánica del plan deliciivo se remontaba a principios de 2013, cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores, a cargo de Héctor Timmerman  firmó con sus pares de Irán un "Memorándum  de Entendimiento" para avanzar con la causa AMIA. 

Para Nisman, la firma del Memorándum y su correspondiente transformación en Ley por parte del Congreso de la  Nación no fue otra cosa que la ejecución de un plan para que los ciudadanos iraníes imputados en el caso eludan a la Justicia argentina. Se  trató, entonces, de una "confabulación" que "ha sido orquestada y puesta en funcionamiento por altas autoridades del gobierno nacional argentino, con la colaboración de terceros", y que constituyó en "un accionar criminal configurativo, a priori, de los delitos de encubrimiento por favorecimiento personal agravado, impedimento o estorbo del acto funcional e incumplimiento de los deberes de funcionario público  (arts. 277 inc. 1 y 3, 241 inc. 2 y 248 del Código Penal)". 

"Esto resulta de la mayor gravedad teniendo en cuenta que el hecho cuyo encubrimiento se denuncia, es decir,  el atentado terrorista perpetrado contra la sede de la AMIA, ha sido judicialmente declarado crimen de lesa  humanidad y calificado como genocidio por el Sr. Juez de la causa", subrayó el fallecido fiscal.

La hipótesis delictiva de Nisman era que Fernández de Kirchner y Timmerman "actuaron con un único y  delictivo propósito: lograr la impunidad definitiva de los acusados iraníes y el cese de toda actividad jurisdiccional en su contra, en pos de restablecer plenas relaciones comerciales a nivel estatal y dar un paso  hacia un acercamiento geopolítico con la República".

Nisman encuadró esas conductas como típicas del delito de encubrimiento, que reprimere con prisión de seis  meses a tres años al que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado  "ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta". Las penas  por esa conducta se verán agravadas cuando el hecho precedente "fuera un delito especialmente grave". 

En otras palabras, para el ex fiscal, los denunciados no participaron en el delito y, con su accionar de  firmar el pacto, ayudaron a que los ciudadanos de origen iraní imputados en la causa se sustraigan de la  acción de la Justicia Argentina, lo que era más grave cuando por tratarse de la investigación por el atentado  a la AMIA

También aplicó otros tipos penales, señaló que "solo en los casos de imputados que revistan la calidad de funcionarios públicos, una o varias de las acciones atribuidas son confígurativas del tipo penal  previsto en el art. 248 del código de fondo, en virtud de los deberes funcionales específicos de cada cargo  que fueron desatendidos en el curso del plan criminal. Ello, sin perjuicio, de la ulterior aplicación de la normativa concursal vigente".

Nisman se refería al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, que pena al funcionario público "que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o  ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le  incumbiere". Según el fiscal ello ocurrió con la firma del Memorándum y con su posterior incorporación  legislativa. 

El ex titular de la UFI AMIA también sostuvo que se estaba ante la presencia de otro delito, el de la acción   de impedimento o estorbo del acto funcional, que se encuentra descripto en el artículo 241 inc. 2 del Código  Penal, y que penaliza al que "impidiere o estorbare a un funcionario público cumplir un acto propio de sus  funciones".

Ello ocurría ya que el accionar delictivo descripto constituyó " un atentado contra la libertad en el  ejercicio de la función pública, en el caso, de la actividad jurisdiccional en torno al caso AMIA".

"El normal desenvolvimiento de esa actividad desplegada por el juez Rodolfo Canicoba Corral y de la  investigación del atentado contra la sede de la AMIA, que constituye el objeto procesal de la causa, se ve - cuanto menosestorbada por la ejecución de un plan destinado a encubrir en el citado expediente a un grupo de imputados acusados de participar en el referido hecho de terrorismo".

El derrotero jurídico

La cámara de Diputados de la Nación llamó a Nisman para que dé cuenta de su denuncia en el Congreso. La fecha  fijada fue el lunes 19 de enero de 2015, pero en la madrugada de ese lunes la noticia conmocionó a la opinión  pública. El fiscal que denunciaba a la jefa de Estado y a altos funcionarios nacionales, era encontrado sin  vida en su departamento de la Torre Le Parc.

Tras el estupor, se abrieron dos frentes judiciales. El primero fue el de la investigación sobre la muerte,  que al día de hoy, exactamente un año después de la muerte, no se llegó a un dictamen sobre si se trató de un  suicidio o un homicidio. El otro frente judicial fue el del trámite de la denuncia presentada pocos días  atrás, y que terminó con su rechazo.

Primero hubo un conflicto de habilitación de la feria judicial, luego uno de competencia competencia. Nisman  había presentado la denuncia en el Juzgado de Lijo por entender que ese Tribunal "ya se encuentra  interviniendo en relación con hechos e irregularidades pasadas de esta investigación, que también involucran  falsas acusaciones para direccionar erróneamente la pesquisa y/o el encubrimiento de imputados para su  protección". Investigaciones que "tienen identidad procesal con los hechos que aquí se denuncian, en tanto  también se refieren a actividades destinadas a encubrir a imputados por el atentado, aun cuando hayan sido  desplegadas por distintos sujetos activos y en distintos momentos de la tramitación de la pesquisa".

Como Lijo estaba de vacaciones, su lugar era ocupada por la jueza María Servini de Cubría, que entendió que la  denuncia, más allá de su gravedad institucional, no ameritaba la habilitación de la feria judicial. Cuando Lijo, titular del Juzgado Criminal y correccional Federal n° 4, interrumpió sus vacaciones y regresó a  sus tareas, rechazó la atribución de  competencia. El juez entendió que, por regla, no es él sino la Cámara  Federal la que decide si las denuncias deben ser acumuladas o no a un expediente anterior. Por lo que elevó el  expediente a conocimietno de la Alzada, que desansiculó un nuevo Juzgado: el n° 3, a cargo de Daniel Rafecas y  encabezado por Sebastián Ramos durante la feria judicial.

Ramos volvió a declararse incompetente, si bien coincidió con Lijo "en torno a que, dado el embrionario estado  de este expediente, no podría vincularse en principio directamente un expediente con el otro, por el hecho de  que los imputados en una causa y en la otra serían, a priori, personas diferentes, en distintos momentos  históricos en cuanto al trámite de la investigación principal –causa A.M.I.A.-", sostuvo que "más allá de la  comprobación o no mediante la prueba que se acumule, de esta nueva denuncia, se trataría de hechos delictivos  tendientes a desviar la investigación de una de las causas de mayor trascendencia en el fuero". Ramos,  entonces, devolvió el expediente al Juzgado de Lijo.

La contienda negativa de competencia fue resuelta por la Cámara Federal. una resolución del Tribunal que llevó  la firma de su presidente, Martín Irurzun, argumentó que la indicación efectuada por el juez Ramos para  sostener su postura, no cumplió con "las exigencias mínimas requeridas para afirmar la conveniencia de que  ambas pesquisas tramiten bajo la esfera de actuación de un mismo magistrado, máxime cuando a la fecha no se  cuenta con el requerimiento fiscal de instrucción que delimite el objeto procesal y permita conocer la  dirección de esta investigación". Por lo que se resolvió que la denuncia tarmite ante el Juzgado de Rafecas.

Del delito a los actos preparatorios

Rafecas se reincorporó al Juzgado y, tras analizar el contenido de la denuncia - que fue impulsada por el  fiscal Gerardo Pollicita-, concluyó que la maniobra  denunciada po Nisman no se trató de un delito sino de  actos preparatorios. El magistrado razonó que, como el Memorándum fue declarado inconstitucional por la  Justicia Argentina, y no fue aprobado por el Congreso iraní, jamás pudo surtir efecto. Por ende, el delito no  pudo cometerse.

"Para decirlo en términos llanos. La criatura concebida en el marco del Memorándum, esto es, la ‘Comisión de  la Verdad’, nunca pudo nacer. Desde aquel entonces transcurrieron ya dos años. Y luego, fue sepultada, seis  meses atrás, a partir de haber sido declarada inconstitucional. Con este panorama, ensayar aun así una  hipótesis de delito de encubrimiento, realmente, carece de todo asidero. Tanto desde el punto de los hechos,  como especialmente, desde el Derecho", razonó el magistrado.

La decisión de Rafecas fue apelada por Pollicita, cuyo recurso fue mantenido por el fiscal de Cámara Germán Moldes. No obstante, chocó de nuevo con el criterio de la Justicia. Por dos votos contra uno, la Sala I de Cámara Federal ratificó el criterio de Rafecas.

El voto mayoritario, en cabeza de los jueces Eduardo Freiler y Jorge Ballesteros, consideró que la  presentación elaborada por Nisman evidenció "una antojadiza concatenación de diversos elementos de juicio que no revisten, en sí mismos, relevancia alguna, pero que son encadenados de forma tal que simulen demostrar la hipótesis delictiva sostenida”.

Según el criterio de la mayoría, el hecho de que la Cámara haya declarado la inconstitucionalidad del  Memorándum no hacía a la existencia de un encubrimiento del atentado a la AMIA. en palabras de Tribunal "ninguna imputación que procure cimentarse sobre la sola expresión objetiva del Tratado puede aspirar seriamente a instituirse en base de una investigación penal. A nivel de todo aquello que ya fue escrito, y en consecuencia examinado, nada nuevo podrá obtenerse que no sea la reproducción de lo que ya ha sido dicho. El Memorándum fue, a los ojos de esta Alzada, inconstitucional, mas no la canalización de un acto criminal".

Sólo una voz se mostró en apoyo a la tesis del fallecido fiscal: Eduardo Farah, quien sostuvo que al no darle trámite a la denuncia no se iba a saber si existieron actos preparatorios o el comienzo de la ejecución de un delito. 

Farah opinó que "ni la denuncia ni el requerimiento fiscal tienen por finalidad probar los hechos que se alegan delictivos; para eso –o para lo contrario- sirve la instrucción. Hubiera correspondido darle curso –sin adentrarse en un análisis dogmático o probatorio propio de otras instancias pero ello no se hizo, apartándose la decisión de la solución normativa prevista para el caso".

Pero el impulso de la denucia quedó allí. Pese a que Moldes recurrió la decisión ante la Cámara Federal de Casación Penal, el fiscal ante el Máximo Tribunal Penal, Javier De Luca, desistió de mntener el recurso. La Sala I de la Casación, integrada por los jueces Gustavo Hornos, Ana María Figueroa y Luis María Cabral, estimaron que "la presentación formulada por el Fiscal General se adecua a lo dispuesto por el art. 443, tercer párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto a que ´El ministerio fiscal podrá desistir, fundadamente, de sus recursos, inclusive si los hubiere interpuesto un representante de grado inferior´", lo que derivó en que la cámara tenga por desistido el recurso.