Un niño sin abogado

En la causa "I. R. B. C/ D. R. CH. F. M. S/ INCIDENTE DE MODIFICACION DE CUIDADO PERSONAL DE HIJOS", la Sala Segunda de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Mar del Plata, integrada por los magistrados Ricardo D. Monterisi y Roberto J. Loustaunau, hizo lugar al recurso de apelación deducido por el Asesor de Incapaces mediante presentación electrónica contra la resolución de primera instancia.

En esa resolución, la jueza de grado dispuso la intervención de un abogado del niño M., a fin de que le brinde debida asistencia letrada en la defensa de sus derechos. A tal efecto ordenó el libramiento de oficio al Consultorio Jurídico Gratuito del Colegio de Abogados Departamental para que proceda al sorteo de un/a profesional abogado/a de la matrícula.

Para así decidir argumentó que tal designación a su criterio “devenía conveniente y ajustada a derecho tanto por el estado de autos, como por la sostenida incomunicación de los progenitores del niño, la problemática familiar planteada, la solicitud expresa de la madre y los propios dichos del menor”, los que indicó que “deben ser ameritados a la luz del derecho de M. a una asistencia técnico especializada que le constituya la garantía del debido proceso y el ejercicio del derecho a ser oído de manera útil y eficaz”.

Sostuvo que el menor debe ser preservado del conflicto parental y que, según lo sostenido por los peritos psicólogo y psiquiatra del equipo técnico del juzgado de origen, al niño “se lo observó desorganizado, ansioso, con dificultades de comprensión y capacidad para sostener una entrevista ya sea mediante la palabra o la utilización de técnicas lúdicas”.

Por contrapartida, vía presentación electrónica, el apelante alegó que “(…) la edad propia de una persona para comprender los actos lícitos se encuentra tasada en los 13 años” según lo normado por los arts. 26 y 261del CCyC y lo establecido genéricamente por la CSJN a partir del fallo “M.G. v. P.C.A.”.

Indicó que tal figura implicaría la inserción de M. como parte procesal para dirigir técnicamente a un letrado y peticionar lo que crea es su derecho, circunstancia que traspasa su derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta.

Sostuvo que el menor debe ser preservado del conflicto parental y que, según lo sostenido por los peritos psicólogo y psiquiatra del equipo técnico del juzgado de origen, al niño “se lo observó desorganizado, ansioso, con dificultades de comprensión y capacidad para sostener una entrevista ya sea mediante la palabra o la utilización de técnicas lúdicas”.

Asimismo, sostuvo que  M. “no cuenta con la edad ni con el grado de madurez suficiente para dar directivas ni comprender la funcionalidad que ostenta tal función” y que “de designarse un nuevo auxiliar de la justicia, no podría cumplir su función”.

Los jueces, en razón de un fallo previo, citaron que “no existe discriminación por razón de la edad en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes por ser menores (…) no están en condiciones de ejercerla sin riesgo (…) debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior”.

En razón de esto, afirmaron que “la cuestión a dilucidar implica considerar si se exige una edad mínima para poder efectivizar la designación de abogado a un niño”. También citaron que el Código Civil y Comercial establece que si es un niño, “le corresponde al magistrado evaluar en cada caso en concreto si cuenta con las condiciones necesarias para poder participar en forma autónoma con asistencia técnica letrada”.  

Para revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, los juristas resaltaron una serie de connotaciones en torno al principio de la capacidad progresiva que muestran “la innecesariedad e inconveniencia de la designación de la figura de abogado del niño”.

-“M. cuenta con apenas cuatro años de edad. Ello denota la carencia de grado de discernimiento y madurez suficiente como para tener participación autónoma como parte procesal”; -

-“El menor se encuentra atravesando una grave situación, dada la incomunicación de sus progenitores”;

- “No puede perderse de vista que como consecuencia de la conflictiva familiar se le ha indicado al pequeño tratamiento terapéutico tanto psicológico como psiquiátrico“;

-“Independientemente que las figuras de abogado del niño y asesor de incapaces no se excluyen, se visualiza que en el caso este último tiene participación activa en defensa de los intereses de M”.