Por ello, y con la intención de aportar una opinión más a esa discusión, este trabajo pretenderá aclarar los alcances de la norma procesal referida.
La instrucción sumaria
El art. 353 bis del Código Procesal establece que “Cuando una persona haya sido sorprendida en flagrancia de un delito de acción pública, y el juez considerare prima facie que no procederá la prisión preventiva del imputado, la investigación quedará directamente a cargo del Agente Fiscal, quien actuará con las facultades previstas en el libro II, Sección II.
En la primera oportunidad el agente fiscal le hará conocer al imputado cuál es el hecho que se le atribuye y cuáles son las pruebas existentes en su contra, y lo invitará a elegir defensor.
El imputado podrá presentarse ante el Fiscal con su abogado defensor, aún por escrito, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles.
La instrucción del agente Fiscal no podrá extenderse por un plazo superior a los quince (15) días”
De ese modo, y de acuerdo con las motivaciones dadas por la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación, se trató de dar una rápida respuesta procesal a aquellos casos que, “por la forma en que fueron descubiertos (flagrancia) resultan de más sencilla comprobación”.
Esto indica que el legislador ha establecido dos pautas expresas que deben confluir para determinar la procedencia de este tipo de instrucción: 1º) flagrancia en delito de acción pública; 2º) consideración previa del Juez acerca de la improcedencia de la prisión preventiva del imputado.
A esas pautas expresas debe sumárseles una tercera, tácita, que surge de la exposición de motivos de la ley, que es la sencilla comprobación del hecho. Esta tercera pauta es la que explica porqué al legislar se recurrió al concepto jurídico de flagrancia, contenido en el artículo 285 del Código Procesal, y porqué se estableció un plazo máximo de quince días para completar la instrucción sumaria.
Habría sido más fácil la solución a esta discusión si la “sencilla comprobación” se hubiera incluido expresamente como requisito de procedencia en el art. 353 bis.
La flagrancia definida en el Código Procesal
El art. 285 del C. Procesal Penal de la Nación reza: “Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito.”
Como puede verse en los textos subrayados, la norma del artículo 285 aplica en la definición de flagrancia, una fórmula que ubica al autor del hecho en una circunstancia temporal muy clara, cual es la de la inmediatez respecto de su conducta delictiva.
En efecto: la norma procesal habla de cuatro alternativas temporales de aprehensión del autor, que son: 1º) en el momento de cometer el hecho (flagrancia propia); 2º) inmediatamente después de haberlo cometido (flagrancia propia); 3º) mientras es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o el clamor público (cuasi flagrancia) y 4º) mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito (flagrancia presunta).
En todas esas hipótesis se observa que, al definir la flagrancia, se ha querido delimitar casos de delitos que se cometen de manera instantánea, sorpresiva, y que se advierten también del mismo modo. Todo el ámbito de la flagrancia queda reducido a un marco temporal muy breve. Y en ese marco es donde se concentra toda la prueba del delito. Esto es lo que justifica que el artículo 353 bis tome como base la flagrancia.
Esto se comprende con mayor claridad si se observa el tratamiento del delito flagrante dado en la Enciclopedia Jurídica OMEBA (T VI, págs. 298/300 – Editorial Bibliográfica Argentina – 1957):
Según la definición de Escriche “es el delito que se ha consumado públicamente y cuyo perpetrador ha sido visto por muchos testigos al tiempo que lo cometía”…El delito descubierto en el mismo acto de su perpetración…es el denominado flagrante.
Bajo el título Caracterización de la flagrancia la Enciclopedia Jurídica OMEBA continúa diciendo:
“Sorprender al autor del delito en el momento de cometerlo es lo que caracteriza al delito examinado. Como expresa acertadamente Manzini, el concepto jurídico de flagrancia está constituido por una idea de relación entre el hecho y el delincuente. No puede haber flagrancia en virtud solamente del elemento objetivo: es necesaria siempre la presencia del delincuente, fuera de los casos expresamente exceptuados por la ley,
El elemento único y necesario de la sorpresa del delincuente, para determinar la flagrancia, se extiende en algunos casos, pues se lo admite aunque se verifique un cierto tiempo después de cometido el delito y conforme a ciertas condiciones, es la llamada cuasi flagrancia (vg.: la persecución inmediata del delincuente, después del hecho; encontrarlo en posesión de cosas, cerca del lugar del hecho que hagan presumir fundadamente que intervino en su perpetración.”
La misma obra jurídica hace un estudio del delito flagrante a través del derecho romano, el derecho canónico, el derecho de la época intermedia (habla de la Inquisición y el procedimiento ex abrupto) y el contemporáneo, y en todos los casos deja ver cómo siempre hubo una característica común: se basan en la flagrancia para justificar procesos sumarios y castigos casi inmediatos para todos aquellos que fueran sorprendidos en el momento de cometer el delito o inmediatamente después. En algunos casos eran procesos que restringían casi absolutamente el derecho de defensa fundados en que la prueba del hecho estaba totalmente comprendida en la flagrancia.
Por eso los motivos del legislador del artículo 353bis no son nuevos. Responden a la misma idea de aquellas épocas: dar un tratamiento rápido y eficaz a los casos de sencilla comprobación.
Retomando la lectura del artículo 353 bis, debe destacarse que la norma dice la palabra “flagrancia” , no habla de “cuasi flagrancia” ni de “flagrancia presunta” , definiciones doctrinarias aplicadas a la segunda y tercera hipótesis del artículo 285, las que, para posibilitar el cabal cumplimiento del plazo de quince días, deberían ser expresamente excluidas del procedimiento de instrucción sumaria mediante la interpretación restrictiva del concepto contenido en la misma.
Esto porque por el solo hecho de ser esas hipótesis referencias a momentos posteriores a la comisión del delito, presentan generalmente una dificultad en la colección de pruebas que harían al agente fiscal excederse del plazo fijado para la instrucción sumaria.-
El criterio sostenido en este trabajo se refuerza con la norma del art. 284, inciso 4º del Ritual, que establece la flagrancia como excepción a la exigencia de la orden judicial para que el personal policial proceda a la detención de una persona, justamente por lo espontáneo y casual del descubrimiento del hecho, que sorprende tanto al autor como a la autoridad que por esa circunstancia no tiene el conocimiento previo que le permita solicitar a un Juez la orden de detención, y a su vez, no puede abstenerse de actuar en ese momento sin incurrir en incumplimiento. Y cae la valla de la orden judicial bajo el peso de –además de la urgencia- la evidencia concentrada en ese instante del descubrimiento del hecho.
Algunos casos concretos que se discuten
1- Adulteración de Documento Público destinado a acreditar la titularidad y habilitación para circular de automotores (artículo 292, 2º párrafo del C. Penal)
Se ha discutido en varias ocasiones en la Justicia Federal si corresponde o no aplicar el artículo 353 bis del Código Procesal para la instrucción de hechos que caen bajo la calificación legal del título.
Aunque con algunas variantes, puede decirse que generalmente los hechos que se discuten del modo referido consisten en la detección de personas que poseen automóviles de procedencia ilícita, y que para justificar esa posesión portan cédulas y títulos falsos o adulterados, los que exhiben al momento de ser controlados por la policía.
Aplicando todo lo expuesto a este tipo de casos, puede concluirse que no se dan los requisitos del art. 353 bis por dos razones:
a) no hay flagrancia, o al menos no la hay de todo el hecho, ya que el descubrimiento por parte de las autoridades de la maniobra intentada por el agente al pretender justificar la posesión del rodado con documentos falsos o adulterados solo permite conocer con la inmediatez de la flagrancia el uso de dichos documentos, pero no ocurre lo mismo con la maniobra concreta de la adulteración o falsificación de aquellos. En efecto: al detener a quien usa esos documentos solo se constata una parte del hecho, pero restará una investigación para determinar la identidad del autor de la adulteración o falsificación, que en la mayoría de los casos resulta no ser quien portaba los documentos;
Aclarando más el tema, generalmente cuando se detiene a personas en la actitud descripta (exhibir documentos adulterados o falsos) se les atribuye haber participado en la comisión del delito de Adulteración o Falsificación de Documento Público destinado a acreditar la titularidad y habilitación para circular de automotores, y si se habla de participación, es porque se presume –como es lógico- que hay por lo menos un autor del delito citado (recuérdese que el partícipe es quien presta al autor un auxilio o cooperación...). Autor que es desconocido y que por supuesto no ha sido sorprendido en flagrancia.
Entonces, si se acepta el criterio de tramitar por el artículo 353 bis instrucciones por esos hechos, se verá al Ministerio Público instruyendo causas que exceden ampliamente las facultades que le otorga esa norma, con las nulidades que ello implica. Amén de ello, y siguiendo en la hipótesis de tramitar estos hechos por el artículo en análisis, deberían entonces tramitarse una instrucción sumaria contra el partícipe tomado en flagrancia y una instrucción común para averiguar la identidad del autor del hecho en que participó aquel, con lo que se ignoraría, por supuesto, las reglas de conexidad, acumulación y economía procesal.
b) no es un caso que pueda considerarse de sencilla comprobación como lo ponderó el legislador. Muy por el contrario, no puede en manera alguna concretarse una investigación como la que se requiere para esa clase de delitos en un plazo que no exceda los quince días. Precisamente por esa razón es que se recurrió al concepto de flagrancia en el afán de delimitar los alcances de la instrucción sumaria. Siempre debe tratarse de hechos cuya prueba se concentre en el hecho mismo y en el momento de su descubrimiento, de modo tal que el agente Fiscal pueda en solo quince días informar al imputado, escuchar su defensa, colectar la prueba y formular requerimiento de elevación a juicio o pedir el sobreseimiento, según el caso. En el caso del título, y aún en la hipótesis de que quien fue detenido por el uso de los documentos falsos o adulterados sea el autor material de dichas falsificaciones o adulteraciones, las medidas necesarias para acreditar o desvirtuar tal extremo superan ampliamente los límites temporales y de complejidad exigidos por el artículo 353 bis. Por supuesto que más los superaría en el caso de ser el autor de tales maniobras un tercero distinto del aprehendido.
2- Tenencia de estupefacientes y tenencia de estupefacientes para consumo personal (Artículo 14, 1º y 2º párrafos respectivamente, de la ley 23.737).
Estas son las dos figuras que más se repiten en la aplicación de la instrucción sumaria. Por sus características, por la propia naturaleza de las figuras referidas, se trata de hechos cuya constatación marca el punto donde se concentra toda su prueba. Las palabras “el que tuviere” de la norma penal definen una acción que en sí no presenta ninguna complejidad.
Esa simpleza de la acción, “tener”, sumada al hecho del descubrimiento de quien “tiene”, engloba en un mínimo espacio de tiempo la prueba del hecho: a) el autor fue detenido cuando tenía en su poder una sustancia; b) esa sustancia es un estupefaciente cuya posesión está prohibida por la ley 23.737; c) se labró un acta con testigos que documenta esa circunstancia. Visto superficialmente lo descripto, podría decirse que es un “caso académico de flagrancia” (lo que es cierto) y que es también un caso claro de aplicación del art. 353 bis del Código Procesal, lo que no es tan cierto.
No es tan cierto en primer lugar, porque tanto la tenencia simple como la tenencia para consumo personal de estupefacientes son delitos cuya acreditación requerirá fundamentalmente de la realización de una pericia química que por lo menos pondrá al límite del plazo del artículo 353bis las actuaciones.
En segundo lugar, y ya en el caso particular de la Tenencia de estupefacientes para uso personal, además de la pericia, deberá cumplirse con las exigencias del artículo 18 de la ley 23.737, que imponen la realización de los estudios tendientes a determinar si el imputado depende física o psíquicamente de los estupefacientes a los fines de aplicarle el tratamiento curativo y de rehabilitación correspondiente, con la consiguiente suspensión del sumario. Y estas medidas ya superarán ampliamente el plazo de la instrucción sumaria.
3- Los “controles” probatorios
Una particularidad que se da con relación a estos casos del artículo 14 de la ley 23.737 en sus dos variantes, es que ingresan a las Fiscalías para la aplicación del trámite del artículo 353 bis un número importante de sumarios que reflejan lo que los investigadores llaman “controles”. Esos controles son los procedimientos policiales practicados en el marco de investigaciones sobre hechos comprendidos en el artículo 5º de la ley 23.737, con la finalidad de reunir pruebas de los actos de comercialización de estupefacientes bajo investigación, y que luego motivan los procedimientos en los que se detiene a los presuntos comercializadores.
Son sumarios generados en la observación de las actividades ilegales investigadas: los policías vigilan los lugares sospechados de venta de estupefacientes, observan un acto de venta, esperan que el “cliente” se aleje del lugar para no levantar sospechas en los investigados, y lo interceptan para constatar si el acto de venta que observaron tenía por objeto alguna clase de estupefaciente. Si dio resultado positivo este control, se presentan ante el Juez y piden las órdenes de allanamiento para proceder a la detención de los comercializadores. Al recibir el pedido de órdenes de allanamiento, algunos jueces instruyen a los investigadores para que remitan el sumario que contiene el “control del cliente” al Ministerio Fiscal de turno a los fines de la aplicación del artículo 353 bis del Código Procesal.
Esto es improcedente, ya que se trata de hechos conexos a los de la investigación principal en curso que bajo ningún concepto deben ser separados, y por supuesto que no corresponde su tratamiento por la Instrucción sumaria.
Falsificación de moneda, circulación de moneda falsa y Encubrimiento
Del mismo modo que en la adulteración de documentos de automotores referida antes, se dan casos en que los Jueces Federales deciden remitir a las Fiscalías para la aplicación del art. 353 bis del Código Procesal sumarios labrados por hechos que genéricamente se engloban dentro de la típica maniobra de aquellas personas que se presentan en distintos comercios y realizan compras de mercaderías que luego pagan con billetes falsos, todo con la intención de obtener, además de la mercadería comprada, dinero legítimo a cambio de los billetes apócrifos.
Esta remisión se ve motivada en una visión muy limitada de los hechos, porque si bien es cierto que en muchos de esos casos hay flagrancia respecto de la circulación de moneda falsa, también es real que deberá incluirse en la plataforma fáctica objeto de la instrucción, la falsificación de moneda que surge del procedimiento que comprobó la circulación. Si hubo moneda falsa, alguien la hizo, y la cadena no puede terminar en la persona que puso en circulación la misma, y que en muchos casos puede desconocer por completo la naturaleza ilegítima de la moneda. Y la determinación de todas estas circunstancias escapan de las posibilidades del trámite de la instrucción sumaria.
Lo mismo ocurre con los casos en que se detiene a personas en posesión de moneda falsa, a las que se les imputa el delito de encubrimiento por receptación dolosa de la misma. Si bien podrá pensarse que al descubrir a una persona en esta situación ya se está en presencia de la flagrancia exigida por el art. 353 bis, esto no es así, puesto que deberá investigarse por las mismas razones expuestas en el párrafo precedente el delito cuyo encubrimiento se acaba de advertir, que es la falsificación de moneda. Deberá determinarse, o al menos tomarse las medidas tendientes a ello, quién falsificó la moneda, quién se la entregó a la persona que la poseía, en qué circunstancias, y por cierto, si el tenedor de la moneda falsa conocía ciertamente la procedencia dolosa de la moneda.
En definitiva, si se quiere mantener la vigencia de una herramienta eficaz para la resolución de los casos de sencilla comprobación y sin personas detenidas de modo tal que no siga en aumento la acumulación de expedientes inconclusos en los tribunales Federales, deberán enderezarse los criterios que se vienen aplicando, y restringir la aplicación de la Instrucción Sumaria a aquellos casos que realmente cumplen los requisitos de flagrancia, improcedencia de prisión preventiva y sencilla comprobación.-