Con la reciente reforma a la Ley 22.802, el Poder Ejecutivo reglamentó nuevas prácticas competitivas que aggiornan la norma. A la vez, se fijan límites claros para no distorsionar esta práctica publicitaria con fuertes multas en caso de infracción.
Como solía preguntarse el Profesor Norberto Spolansky frente a sus alumnos, ¿quién dijo que la hormiga no tiene derecho a compararse con el elefante? Que le vaya bien o mal, es otra cosa.
En Argentina, la publicidad comparativa tuvo espasmódicas apariciones, siendo el leading case “ROLEX vs. ORIENT” una referencia ineludible. Esa vez, la justicia federal en lo civil y comercial –voz rectora en el tema- estableció una barrera conservadora sobre la cuestión. Establecía que nadie puede “usar” la marca ajena para promocionarse ni colgarse del prestigio del otro para presentarse en el mercado, ya que se estarían afectando “la moral y las buenas costumbres”.
Un capítulo un poco más moderno de esta saga es el recordado caso de Quilmes vs Isenbeck, del que Diario Judicial realizó una completa cobertura, que puede verse en las notas relacionadas.
Los jueces confunden usar con nombrar
Con su clásica mirada provocadora, el recordado profesor solía criticar esa postura. “Los jueces confunden usar con nombrar”. Todos estamos expuestos a la competencia. Si pedimos que la gente elija el producto que vendemos, no podemos quejarnos tan sólo porque no nos conviene que se nos compare.
Con el establecimiento del actual artículo 42 de la Constitución Nacional, la libertad de elección es la norma. Por eso la nueva reglamentación sancionada mediante el Decreto 274/ 19 reconoce como válida esta modalidad publicitaria junto a un glosario de condiciones que tienden evitar las trampas que puedan afectar los intereses de terceros.
A partir de ahora, esta es la regla:
ARTÍCULO 15 del Decreto.- Publicidad comparativa.
A los efectos de este Decreto, se considerará publicidad comparativa a la publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor, o a su marca, o a los productos o servicios ofrecidos por él.
La publicidad comparativa estará permitida si cumple con la totalidad de las siguientes condiciones:
a) No inducir a error, engaño o confusión, entre el anunciante y un competidor, o entre los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor.
b) Comparar bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, y que dicha comparación se realice en forma objetiva, entre una o más características esenciales, pertinentes, representativas y comprobables de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio.
c) Su finalidad sea la de informar las ventajas de los bienes o servicios publicitados.
d) No desacreditar ni denigrar los derechos de propiedad intelectual e industrial o circunstancias de algún competidor.
e) No obtener indebidamente ventaja de la reputación de una marca de algún competidor o de las denominaciones de origen de bienes de algún competidor.
f) No presentar un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos.
g) En el supuesto de bienes amparados por una denominación de origen, indicación geográfica o denominación específica, la comparación sólo podrá efectuarse con otros bienes de la misma denominación.