Un matrimonio del mismo sexo recibió un revés judicial luego de que la Cámara Civil revocara la sentencia que había ordenado la anotación de una niña como su hija y declarara que la menor no era hija de la mujer gestante, quien prestó su cuerpo.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó, por mayoría, una sentencia que había ordenado la anotación de una niña como hija de un matrimonio de personas del mismo sexo, declarando que la menor no era hija de la mujer gestante, y ordenando la rectificación de la partida de nacimiento.
Se trata de un expediente donde los dos hombres impulsaron una acción de filiación contra la mujer gestante, respecto de la niña para que se la desplace de su estado de madre, ordenándose la rectificación de la partida con la verdadera identidad de la menor. El matrimonio explicó que la menor nació en virtud de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y que la accionada actuó como mujer gestante, sin voluntad de ser madre.
En la presentación, el matrimonio manifestó que la mujer, quien trabaja para ellos, les ofreció “motus propio” de manera” libre, altruista y desinteresada gestar en su vientre el hijo de ellos” mediante el proceso de útero portador. Ello se logró con el material genético masculino que aportaran ambos y mediante ovodonación.
Para que la niña obtuviera su partida y documento de identidad fue inscripta consignándose como madre a la mujer subrogante y como padre a uno de los actores. Remarcaron que aquélla no tuvo voluntad procreativa sino la de ser una mujer portadora, quedando ello plasmado en los consentimientos informados que, previa y libremente, fueran celebrados ante escribano público. Contrariamente, los accionantes alegaron ser sus progenitores en mérito a haber exteriorizado en aquél su “voluntad procreacional” habiendo asumido la responsabilidad parental desde el nacimiento.
La sentencia de primera instancia había ordenado la anotación de la menor como hija del matrimonio, declarando que no era hija de la mujer gestante, y ordenando la rectificación de la partida de nacimiento. Contra dicho pronunciamiento se agravió el Ministerio Público Fiscal por considerar que se aparta de las normas filiatorias que rigen el caso sin que la sentencia hubiese declarado su inconstitucionalidad. El fiscal sostuvo que “al haber el legislador suprimido la figura de gestación por sustitución no puede concluirse que exista un vacío legal que autorice a considerarla permitida”.
Por mayoría, la Cámara Civil consideró que “no se puede avalar” el “modo de entrega del niño de una persona a quien no se estima como la madre a los progenitores que serían los padres por el sólo acuerdo de las partes ante la inexistencia de prohibición alguna”.
También recordó el texto del artículo 562 CCyCN cuya regla es que el vínculo filiatorio se genere con la mujer que dio a luz al niño y, asimismo, con el artículo 558 en cuanto únicamente pueden existir dos vínculos filiatorios. Por último, refirió que el ordenamiento jurídico permite resolver la cuestión extinguiendo la responsabilidad parental de la madre gestante “concediendo su adopción plena a quien manifiesta expresamente su voluntad procreacional”.
Por mayoría, la Cámara Civil consideró que “no se puede avalar” el “modo de entrega del niño de una persona a quien no se estima como la madre a los progenitores que serían los padres por el sólo acuerdo de las partes ante la inexistencia de prohibición alguna”.
Los jueces recordaron que la actual redacción del artículo 562 “imponen concluir que la figura no está admitida”, y que ello guarda “coherencia con los términos que emergen del artículo 17 del CCCN que prohíbe contratos gratuitos u onerosos sobre el propio cuerpo”. En el caso no se declaró la inconstitucionalidad de la normativa.
“En el actual régimen jurídico cabe considerar a la gestante, en el supuesto de marras, como madre de la menor con independencia del aporte que pudiere haber hecho, o no, de material genético y de su intención de ejercer, o no, el rol materno. De allí que, mientras el legislador no autorice otra consecuencia jurídica, no corresponde apartarse de la ley la cual atribuye en la especie la maternidad por el parto con prescindencia del nexo genético que tenga la madre con la niña y la ausencia de voluntad procreacional que pueda haber mediado de parte de la gestante”, indicó el voto de mayoría.
Advirtieron, asimismo, que “no puede obviarse que el artículo 558 del CCCN además de establecer los tipos de filiación, aclara que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales cualquiera sea la naturaleza de aquélla”.
Y concluyeron: “El ordenamiento legal da la solución puntual al caso contemplando en los artículos 630 y concordantes del CCCN un proceso con debida intervención y contralor judicial otorgante de vínculo filiatorio pleno, al cual podrá acceder quien así lo estime”.