Reflexiones iniciales sobre el régimen de teletrabajo

Introducción.

El 20 de enero de 2021 se reglamentó la Ley 27.555 de Teletrabajo (LTT), que fuera publicada en el Boletín Oficial en agosto de 2020. La nueva reglamentación aborda los aspectos más controvertidos de la LTT, que encendieron las alarmas del mundo empresario con posterioridad al dictado de la ley. Y a medida que se acerca la fecha de puesta en vigencia de la ley, corresponde afinar el análisis del régimen legal del teletrabajo en Argentina.

Muchas empresas se preguntan sobre la conveniencia de mantener a sus empleados en teletrabajo u optar por el regreso a la presencialidad. Podría resultar prematuro adelantar una respuesta, por la cantidad de variables involucradas que exceden lo estrictamente legal.

Dicho esto, en el presente trabajo nos proponemos reflexionar sobre los elementos principales de la normativa de teletrabajo, y estudiar brevemente los aspectos críticos que se presentan desde la perspectiva legal para el teletrabajo en el 2021.

La Ley de Teletrabajo

Hace casi 6 meses atrás, el 14/08/2020, se publicaba en el Boletín Oficial la LTT. Previo a entrar en el breve análisis de esta norma, cabe hacer tres comentarios preliminares: (i) la LTT le asigna un amplio espacio normativo a las negociaciones colectivas (arts. 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 17); (ii) la aplicación y reglamentación de esta normativa está a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (art. 18) y (iii) entra a regir 90 días contados a partir de que finalice la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo (art. 19).

El contrato de teletrabajo involucra la realización (parcial o total) de actos, obras o servicios en el domicilio del trabajador o en lugares distintos al establecimiento del empleador, mediante la utilización de tecnología de la información y comunicación (art. 2).

Los teletrabajadores gozan de los mismos derechos y obligaciones que los trabajadores presenciales, incluso en materia de remuneración (art. 3), capacitación (art. 11), derechos colectivos/representación sindical (art. 12 y 13) y seguridad e higiene (art. 18, sujeto a reglamentación). Se podrá además pactar por escrito el alcance de la jornada laboral (art. 4). Adicionalmente, se previeron los siguientes derechos del teletrabajador:

(i) derecho a la desconexión digital[1] fuera de su jornada laboral y durante períodos de licencia (art. 5), quedando prohibido que el empleador remita comunicaciones al trabajador durante esos períodos

(ii) derecho a horarios compatibles y/o a interrumpir la jornada, si el trabajador acredita tener a su cargo el cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultas mayores que requieran asistencia específica, bajo pena de considerar discriminatoria una conducta contraria (art. 6).

(iii) derecho a que el empleador proporcione elementos de trabajo (equipamiento -hardware y software-, herramientas y soporte), asuma los costos de instalación, mantenimiento, reparación, reemplazo o compensación por la utilización de herramientas propias del trabajador (art. 9), e inclusive los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios (art. 10).

(iv) derecho a la protección de su intimidad y la privacidad de su domicilio (art. 15), así como también de los datos utilizados y procesados por el trabajador (art. 16).

La nota sobresaliente de la ley consistió en el carácter voluntario y reversible del teletrabajo. En términos prácticos, esto significa que el traslado de quien hace trabajo presencial hacia el teletrabajo es voluntario, debe ser prestado por escrito (art. 7) y puede ser revocado unilateralmente por el trabajador - es decir, sin necesidad de consenso con el empleador- en cualquier momento (art. 8).

Es decir, que el empleador le debe garantizar al empleado que - en caso de que así lo decida- tendrá su lugar en la oficina, a menos que por motivos fundados resulte imposible satisfacer su pedido. Y si la empresa incumple, se establecen severas consecuencias: constituye una violación del deber de ocupación (art. 78, Ley 20.744 de Contrato de Trabajo - LCT-) y da lugar a que el empleado se considere en situación de despido o que accione para el restablecimiento de sus condiciones laborales.

Esto último, también conocido como “reversibilidad”, motivó una gran preocupación en el ámbito empresarial, por impactar negativamente sobre el poder de dirección y organización empresarial reconocidos legalmente (art. 4, 5, 64, 65, LCT) en tanto fueran ejercidos dentro de los límites establecidos (art. 66, LCT).

La reglamentación de la Ley de Teletrabajo.

El pasado 20/01 se publicó en el Boletín Oficial el Decreto 27/2021 que reglamentó la LTT. Se trató de una reglamentación parcial, ya que casi la mitad de los artículos de la ley (ocho) no fueron reglamentados. Sin embargo, sí se reglamentaron los artículos más conflictivos de la ley, aunque -como se verá a continuación- persisten aspectos controvertidos.

La reglamentación aclara que el régimen de teletrabajo no aplica cuando la prestación laboral se lleve a cabo (i) en los establecimientos de clientes a quienes el empleador preste servicios de manera continuada o regular, o (ii) en el domicilio del trabajador de forma esporádica y ocasional, por pedido de éste o por alguna circunstancia excepcional (art. 1).

Con relación a los derechos especiales del teletrabajador, estos son los puntos sobresalientes de la reglamentación:

(i) Desconexión digital (art. 5): contrario a la disposición legal que le prohibía a la empresa que remita comunicaciones al trabajador fuera de la jornada y durante su licencia, la reglamentación establece los supuestos en los que sí puede comunicarse: (a) cuando la actividad de la empresa se realiza en diferentes husos horarios o (b) cuando resulte indispensable por alguna razón objetiva. En tales casos, el trabajador no está obligado a responder hasta el inicio de su jornada, salvo que se verifiquen supuestos especiales que requieran de su colaboración (accidentes, peligro, fuerza mayor, exigencias excepcionales - art. 203, LCT).

Además, la reglamentación agrega que (a) no se pueden establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión, (b) los incrementos vinculados a la retribución de las horas suplementarias, no serán considerados incentivos. Entonces, con base en esta reglamentación y la igualdad de derechos entre trabajador presencial y teletrabajador (art. 3, LTT), parecería que se admite la prestación de horas extra por el teletrabajador pese a ciertas disposiciones de la LTT que parecen indicar lo contrario[2].

(ii) Tareas de cuidados (art. 6): quienes tengan a cargo el cuidado de personas podrán interrumpir su jornada laboral, para lo cual deben comunicar en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuando finaliza.

Si las tareas de cuidado no permiten cumplir con la jornada legal o convencional vigente, se puede acordar su reducción de acuerdo con la convención colectiva. Pero no se pueden establecer incentivos condicionados al no ejercicio de este derecho. Ello podría ser considerado discriminatorio, conforme el texto legal.

(iii) Reversibilidad (art. 8): el derecho del trabajador de peticionar a la empresa su traslado desde la modalidad de teletrabajo a presencial, debe (a) fundarse en un motivo razonable y sobreviniente, y (b) ejercerse de buena fe, de forma no abusiva y de conformidad con los principios de colaboración y solidaridad que caracterizan al buen trabajador (art. 63, LCT).

El empleador debe cumplir con este pedido en el menor plazo que permita la situación del establecimiento al momento del pedido, y como máximo en el plazo de 30 días. Y en caso de no poder otorgarlo en tales condiciones, la imposibilidad se evaluará teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el cambio de presencialidad al teletrabajo.

Adicionalmente, quienes fueren teletrabajadores desde el inicio de la relación laboral, no pueden revocar su consentimiento ni ejercer el derecho a que se les otorguen tareas presenciales, salvo lo dispuesto en los Convenios Colectivos del Trabajo o en los contratos individuales.

(iv) Elementos de trabajo (art. 9) y compensación de gastos (art. 10): ninguno de estos conceptos se considera remuneratorios y, por lo tanto, no integran la base retributiva para el cómputo de ningún rubro emergente del contrato de trabajo, ni contribuciones sindicales o de la seguridad social.

Breves perspectivas legales del teletrabajo en un escenario post-covid 19.

El Decreto 67/2021 publicado en el Boletín Oficial el 30/01/2021 dispuso, entre otras medidas, prorrogar el Distanciamiento Social (DISPO) en ciertas jurisdicciones del país hasta el 28 de febrero de 2021, inclusive. También estableció que, a la fecha, ninguno de los partidos o departamentos de las Provincias argentinas se encuentran alcanzados por el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO) (art. 10). Parecería, entonces, que el plazo previsto para la puesta en vigencia de la LTT se acerca cada vez más.

Recordemos que la ley estableció su puesta en vigencia 90 días después de finalizado el ASPO, y la reciente reglamentación puso en cabeza del Ministerio de Trabajo la determinación del comienzo de los 90 días.

Entonces, las empresas deben informarse y preparar sus operaciones para (i) mantener a sus empleados en la modalidad de teletrabajo que predominó durante 2020, o (ii) solicitar a sus empleados el regreso al establecimiento de la empresa, o (iii) implementar un régimen mixto que combine la presencialidad y el teletrabajo. En cualquiera de esos escenarios, la empresa debe realizar un análisis interno que involucra aspectos legales y además competencias individuales, organización de equipos, performance, entre otros.

La reciente reglamentación abordó los temas más granulares de la ley.  Los que quedaron afuera (principalmente, higiene y riesgos del trabajo) vendrán más adelante, mediante resoluciones de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 14). La reglamentación tuvo presente las preocupaciones señaladas por el empresariado local sobre desconexión digital, reversibilidad y el carácter remunerativo de los elementos de trabajo y otras compensaciones por gastos, que a priori tornaban muy dificultoso el teletrabajo en Argentina.

Con relación a la desconexión digital, la prohibición legal de comunicarse con el empleado fuera de la jornada, atentaba contra la dinámica de toda relación laboral y de negocios. Esta disposición legal ha sido, de algún modo, “corregida” en la reglamentación. Pero creemos que no estará exento de un análisis caso a caso en nuestros tribunales, ante la utilización que se realice de las excepciones de no comunicacionarse con el teletrabajador fuera de la jornada o durante su licencia.

Similar suerte podría correr la reversibilidad. La LTT le otorgaba al teletrabajador la decisión unilateral de decidir su regreso a la presencialidad. Y la única vía de la empresa para no cumplir con tal obligación, era brindar motivos fundados que indiquen que resulta imposible la satisfacción de tal deber. Como se puede apreciar, para una empresa resulta muy difícil justificar que algo es imposible.

Pero ahora, la reglamentación va en otra dirección: (i) eleva el umbral necesario para la procedencia del pedido de reversibilidad, a la invocación de una motivación razonable y sobreviniente por parte el trabajador, (ii) la empresa podría no otorgar la presencialidad en el plazo máximo establecido de 30 días, atendiendo a razones vinculadas al tiempo transcurrido desde el cambio inicial de presencialidad a teletrabajo.

Quedará en manos de nuestros tribunales interpretar la razonabilidad de los elementos señalados previamente, bajo el amparo de la buena fe y los principios de colaboración y solidaridad que deben primar en toda relación laboral. A priori, desconexión digital y reversibilidad, constituyen nuevos elementos de litigiosidad que podrían incorporarse en una relación laboral conflictiva que se dirime en tribunales.

Y ello, sujeto a la jurisprudencia que se vaya forjando en los próximos años, podría afectar negativamente al instituto del teletrabajo en su conjunto, tanto respecto de los empleados que ya gozan de esta posibilidad a tiempo parcial o tiempo completo, o quienes lo deseen hacer en el futuro.
 

Conclusión.

La reglamentación de la LTT abordó los temas imprescindibles para la puesta en marcha de la plataforma normativa del teletrabajo. Las nuevas disposiciones sobre desconexión digital y reversibilidad se muestran razonables, en pos de un mejor aprovechamiento y eficiencia de la relación laboral conforme los tiempos que corren.

Dicho esto, algunas disposiciones de la reglamentación lucen ambiguas y podrían dar lugar a situaciones conflictivas y a mayor litigiosidad.

En este contexto, las empresas deben analizar con profundidad una correcta implementación legal de las cuestiones controvertidas de la LTT, de las reglamentaciones sobre seguridad e higiene y de las negociaciones colectivas, a fin de alinear las expectativas empresariales con la de sus trabajadores.

Notas

[1] Que el trabajador no sea contactado y/o se pueda desconectar de los dispositivos digitales y/o tecnología de la información y comunicación.

[2] “Artículo 4°- Jornada laboral. La jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos. Las plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, y registrados según lo establecido en el artículo 18 de la presente, deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma”. (el resaltado nos pertenece).