Gestación subrogada en pausa

Se dio inicio a una acción de amparo contra la Dirección de Obra Social del Servicio Penitenciario Federal donde se buscaba la cobertura económica integral de la técnica de reproducción médicamente asistida a través de gestación subrogada, pidiendo cautelarmente la cobertura de la obra social.

Los actores expusieron que “la señora D.S.O. tuvo que someterse a una histerectomía por complicaciones derivadas del nacimiento de su primer hijo con una pareja anterior” y ante el deseo de ser padres solicitaron la cobertura por “gestación solidaria” con orden médica, pero fue denegada. Agregaron que si bien este tipo de gestación no se encuentra regulado, el código civil y comercial establece pautas para determinar la filiación “a través de las técnicas de reproducción humana asistida, siendo fundamental la voluntad procreacional”

La obra social por su parte en su informe, alegó que "la capacidad gestacional no es un bien que esté en el comercio y pueda ponerse a la venta", que el tratamiento era de alto costo lo que iría en desmedro de los demás afiliados, que la “gestante solidaria” no era afiliada y por lo tanto no formaba parte del “grupo familiar primario” por lo que además debían hacer el aporte de ley para asimilarla en tal sentido.

EL juez hizo “lugar parcialmente al amparo promovido y condenó a la demandada a otorgar a los actores la cobertura integral del tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad FIV, con óvulos aportados por la actora o, en su caso, provenientes de banco, y gametos masculinos proporcionados por el actor, en el cuerpo de la gestante solidaria” debiendo esta ultima manifestar su voluntad expresa y acompañar una declaración jurada de que el sometimiento era desinteresado de cualquier beneficio económico.

Tras una apelación, los camaristas Uriarte y Perozziello Vizier remitiendo a los argumentos del dictamen fiscal en los autos "S., E. R. y otro c/ Dirección de Obra Social Servicio Penitenciario Federal s/ amparo de salud” deciden revocar la sentencia apelada con costas en el orden causado por la novedad.

Así, el fiscal en su dictamen ante la Cámara Civil y Comercial Federal expuso que la normativa aplicable a la materia "no prevé, de forma expresa, la posibilidad de realizar un tratamiento de alta complejidad mediante gestación por sustitución" y que esa falta de regulación "debe interpretarse armónicamente conjugando esas disposiciones con el resto del sistema normativo y ponderando, especialmente, los fines a los que propende”

El dictamen remarcó que el legislador —mediante una norma que no es disponible para las partes— estableció que el punto de partida de toda filiación es el vientre de quien “da a luz”, con prescindencia del nexo genético y de la voluntad procreacional”

En ese sentido, el dictamen recordó que el artículo 562 del Código Civil y Comercial señala que “los nacidos por las técnicas de reproducción asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”. De esta manera, el legislador —mediante una norma que no es disponible para las partes— estableció que el punto de partida de toda filiación es el vientre de quien “da a luz”, con prescindencia del nexo genético y de la voluntad procreacional”

Por ello, concluyó en que “sobre la base de tales previsiones y el principio de integralidad en la interpretación de las normas, en mi opinión la gestación por sustitución es una práctica que no puede considerarse admitida, hasta el momento, por el ordenamiento jurídico argentino”

Agregó también que “a Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Código Civil y Comercial de la Nación optó, expresa y deliberadamente, por excluir la figura de la llamada gestación por sustitución o maternidad subrogada, por considerar que “encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura”, lo cual exigía, a juicio del Congreso, un debate más profundo e interdisciplinario” por lo que no podría considerarse que existe un “vacío legal que autorice permitirla”

 La cuestión “no se circunscribe a establecer el alcance del derecho a la salud de los actores bajo los estándares antes señalados, sino que se encuentra inescindiblemente vinculada a la filiación de la gestante con quien pueda nacer bajo ese método.”

Asimismo, la cuestión “no se circunscribe a establecer el alcance del derecho a la salud de los actores bajo los estándares antes señalados, sino que se encuentra inescindiblemente vinculada a la filiación de la gestante con quien pueda nacer bajo ese método.”

Por ello, “el juez de grado no sólo soslayó lo dispuesto en los artículo 562 y 558 del CCyCN -que impiden al ejercicio del derecho a la procreación pretendido por los amparistas mediante el método de gestación por sustitución, en tanto reconocen indefectiblemente el vínculo filial con quien dio a luz al mismo tiempo que obstan a la existencia de más de dos vínculos filiales -, sino que también prescindió de considerar que ningún efecto podría reconocerse a la manifestación de voluntad o consentimiento informado que pueda efectuar la gestante de modo previo al embarazo, en cuanto a su ausencia de voluntad procreacional, ya que ello importaría admitir una renuncia a una situación jurídica indisponible, como lo es el estado de familia en el que quedará emplazada de pleno derecho, como madre del niño o niña que nazca a partir de la técnica en cuestión, a tenor de la regla imperativa del art. 562 del CCyC.”