Lo resolvió la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal en autos “Cervecería y Maltería Quilmes c/CASA Isenbeck s/incidente de apelación”. La batalla judicial entre las dos cerveceras parece acercarse a su fin, al menos en lo que se refiere a la campaña publicitaria lanzada por Isenbeck en 2004, y que mereció una serie de spots televisivos y varias publicidades gráficas y radiales. Aunque queda pendiente el juicio principal.
Luego del fallo de la cámara la campaña puede volver al aire (no se sabe cuándo) y, además, Isenbeck queda habilitada para mencionar a Quilmes siempre y cuando “no se la desacredite”.
En diálogo con este medio, Fabián Rodríguez Simón, abogado del
estudio Llerena & Asociados, que representa legalmente a Isenbeck, destacó el segmento del fallo en que los jueces dicen que “el que tiene una posición dominante (en el mercado) debe soportar la presión de los que aspiran a captar porciones del mercado”. “Lo que están diciendo es que la publicidad comparativa es un mecanismo de los chicos para crecer”, señalo el letrado. Además, subrayó que es importante en cuanto confirma el derecho a la libertad de expresión, sin censura previa, aún en materia de publicidad.
El pleito entre ambas compañías tiene una larga historia. El 7 de mayo pasado Isenbeck lanzó una promoción en la que se ofrecía
canjear una botella de su marca por dos tapitas; una propia y otra de su competidora y dominadora del mercado. La promoción fue acompañada por una campaña publicitaria en la que se le mencionaba la marca Quilmes y se pedía a los consumidores que probasen las dos cervezas para luego comparar la calidad de los productos.
Quilmes se consideró agraviada y presentó una demanda judicial que originó la primera medida cautelar dispuesta por el juez Francisco Soto, posteriormente recusado sin causa por la accionada. En la misma, el magistrado había ordenado el levantamiento de la primer publicidad que formó parte de la campaña. Soto consideró que la publicidad de la demandada se encaminaba a persuadir acerca de la superioridad del producto propio y, simultáneamente, sobre la inferioridad del producto de la actora; y que se estaba frente a un supuesto de publicidad comparativa.
Isenbeck apeló esa resolución argumentando que no hizo uso comercial de la marca “Quilmes”, sino apenas una mera referencia, y que el juez se limitó a enfrentar el derecho marcario con el derecho de información del consumidor, olvidando el derecho a la libertad de expresión, el principio de legalidad, el derecho a ejercer industria lícita y el libre comercio. Pero luego reemplazó la publicidad en la que mencionaba a su competidora por otra (la segunda) en la que la suplantó el nombre por el “pip”.
La cámara destacó ahora que la publicidad comparativa es “aquella en la que el anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores identificados o inequívocamente identificables, con el resultado directo o indirecto de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos”. Y que la publicidad comparativa no se encuentra vedada por sí en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionen legítimos derechos del titular de la marca a la que se hace referencia”.
Además, los jueces destacaron que “lo que no es admisible es que la publicidad trate de denigrar o desacreditar a la marca del competidor o que sea engañosa”, lo que no sucedería en este caso. “Únicamente cuando hay mala fe, la publicidad comparativa no es legítima”, agregaron.
Siguiendo con el relato de la maraña judicial desatada entre ambas empresas, y a pesar de la modificación implementada en la segunda publicidad, la Justicia le había vuelto a prohibir a Isenbeck que difunda el nuevo spot por conservar el esquema básico de la anterior publicidad. “El mero cambio nominal adoptado por la demandada carece de entidad suficiente a los fines pretendidos”, dijo el magistrado.
El juez Marco fundamentó aquella resolución (17 de junio de 2004) considerando que la sustitución nominal de Quilmes por “Pip” resultaba inapropiada dado que ya existía en la percepción del público la asociación con esta marca. En ese momento el magistrado negó a Quilmes la petición de aplicarle una multa a Isenbeck por no haber respetado el fallo del juez Soto.
Respecto a ese fallo, la cámara admitió el agravio respecto al alcance de la medida y revocó la medida cautelar. “No es pertinente una prohibición con ese alcance (se refiere a los eventuales comerciales sobre los que no se puede abrir juicio) habida cuenta de que además de su indebida latitud, se estaría ejerciendo un control con carácter previo a su ingreso en el circuito de la libre expresión, lo cual es inconstitucional”, señalaron los camaristas.
Luego del fallo del juez Marco, del 17 de junio, Isenbeck volvió a la carga con una nueva publicidad (la tercera), por lo que el mismo magistrado se vio obligado a considerar que Isenbeck no cumplió en “acatar” la medida y por ese motivo multó a la compañía en 10 mil pesos diarios, desde el 18 de junio, y hasta que la compañía “acredite haber cesado” la campaña.
“De la reiterada observación del comercial no se advierte mención de las marcas de la actora”, dijo la cámara con respecto a la tercer publicidad. Y agregó: “no es posible concluir que la fragmentada frase final produzca inmediatamente y en forma inevitable el recuerdo de la frase publicitaria “El sabor del encuentro”. Por todo ello, la Sala I decidió revocar la medida decretada.
dju / dju
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