“Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”, expresa el artículo 41 bis del Código Penal.
Y fue precisamente esta manda normativa la que los integrantes de la Suprema Corte de Buenos Aires (SCBA) pidieron que sea tenida en cuenta por un tribunal inferior a la hora de graduar la pena condenatoria para un condenado por homicidio cometido durante un robo. Los jueces reseñaron que el hecho de que no tuviera antecedentes penales no lo eximía de responder en estos términos.
Expresando el voto de la mayoría, la jueza Hilda Kogan consignó que “tal como lo advierte el colega que inaugura la votación -aunque él lo haga para sustentar la insuficiencia recursiva- los argumentos hacen referencia a otra figura (homicidio -art. 79 del Código Penal-) y no a la específica de naturaleza compleja aquí aplicada. Ello se observa al señalar que ‘el delito de homicidio es el clásico delito de afectación del bien jurídico por lesión del mismo’”.
“’Si la razón fundante de la agravación de cualquier delito en que se use un arma de fuego es el peligro que deriva del uso de esos implementos, en el caso del homicidio simple ese peligro se ha concretado con la muerte del sujeto pasivo. Ello torna irrazonable relevar un peligro que -como resulta de lo dicho- ha quedado absorbido (se ha realizado) en la muerte, lesión del bien jurídico que importa la ruptura definitiva de la relación de disponibilidad de ese sujeto pasivo con su vida’”, concluyó la cita la magistrada.
La integrante del Máximo Tribunal provincial explicó que “los fundamentos que esboza no podrían ser refrendados en esta instancia ni aun tratándose de un caso de homicidio simple, dado que resultan contrarios a la doctrina de esta Suprema Corte que quedó establecida en los precedentes (...) donde se dijo que el art. 41 bis consiste en verdad, en una figura calificante de los tipos penales a los que se integra, modificadora de la escala punitiva respectiva”.
“Lo cual conlleva la necesidad de "construir" su relación de especialidad respecto de cada delito con el que se vincula, resolviéndose así que al homicidio cometido mediante la utilización de armas de fuego le es aplicable la agravante del art. 41 bis, postura que a su vez coincide con la recientemente establecida en forma plena por el órgano casatorio”, agregó la sentenciante.
La jueza manifestó: “Por lo que, con tal razonamiento, no resulta lógico aplicar el 41 bis al homicidio cometido mediante la utilización de un arma de fuego, pero no hacerlo cuando el mismo injusto tenga lugar en ocasión de un robo”.
“En virtud de lo expuesto, entiendo que esa porción de la sentencia no cuenta con fundamentos aptos para despojar del caso analizado a la agravante del art. 41 bis que fuera fundadamente aplicada por el Tribunal en lo Criminal nro. 1 de Lomas de Zamora”, entendió la magistrada.
Todo esto, “más allá de que el recurrente no haya profundizado en el yerro argumental del a quo, pues a su vez, sí repara en lo sustancial, que es que el elemento arma de fuego no se encuentra relevado en la figura del art. 165, y que no existe una doble valoración de los elementos propios de la figura de homicidio que citara el intermedio para motivar su solución normativa”, explicó Kogan.
dju
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