La sentencia fue dictada por los jueces Jorge Moran, Rogelio Vincenti y Marcelo Duffy en los autos “Fiorita, Gina c/PEN –BCRA y Otro s/ Amparo Ley 16.986” en el que la actora solicitó la declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de las comunicaciones BCRA A 5236, 5264, 5318 y 5330 y de las resoluciones generales AFIP 3210/11 y 3356/12 y se le autorizara a percibir en la moneda de origen (dólares estadounidenses), los montos que le eran enviados al país desde Italia en concepto de haber previsional.

La posición del Banco Central fue que la actora “nunca percibió su pensión en la moneda de origen, sino que siempre lo hizo en pesos; sin perjuicio de que las normas entonces vigentes permitían la adquisición simultánea de su equivalente en moneda extranjera”.

Pese a que el fiscal, con sustento en el art. 5º del Convenio Ítalo Argentino de Seguridad Social, aprobado por ley 22.861, que establece que “los trabajadores que tengan derecho a prestaciones de la seguridad social por parte de uno de los dos Estados contratantes, las recibirán íntegramente y sin ninguna limitación o restricción, cualquiera sea el lugar de su residencia”,  dictaminó que los demandados debían arbitrar los medios necesarios para que la amparista adquiera su haber en dólares, el juez de Primera Instancia rechazó la acción por entender que no era adecuada la vía elegida.

La causa llegó a conocimiento de la Sala IV, que luego de analizar lo que estaba en discusión en el juicio, decidió revocar la sentencia y ordenarle al Estado Nacional y al Banco Central “a permitir, en lo sucesivo, el acceso de la actora al mercado local de cambios para la formación de activos externos sin necesidad de ocurrir al Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias implementado por la Administración Federal de Ingresos Públicos, en los casos que aplique a la compra de billetes en moneda extranjera los fondos resultantes del ingreso del cobro su pensión percibidas del exterior, hasta tanto se encuentren implementados los mecanismos específicos que determine la Administración Federal de Ingresos Públicos para el seguimiento a los efectos fiscales de los ingresos de divisas por cobros de jubilaciones y pensiones percibidas del exterior”.

Los magistrados distinguieron en el fallo tres cuestiones, la primera era “la moneda en la que corresponde pagar la jubilación italiana de una residente argentina”. La segunda “el tipo de cambio que corresponde aplicar, en caso de que el pago sea en la moneda del país de residencia”. La restante “la posibilidad de aplicar dichos fondos a la (re)compra de billetes en moneda extranjera al mismo tipo de cambio”.

Sobre esa estructura de análisis los jueces hilaron fino sobre los alcances de la normativa conocida como “Cepo cambiario”. En el primer aspecto, y contrariamente a lo que opinaron los fiscales de Primera y Segunda Instancia, y a lo que venían resolviendo los distintos tribunales que rechazaron la aplicación del “Cepo”, los sentenciantes dejaron entado que “el peso es la moneda en la que corresponde pagar a una residente argentina la jubilación conferida en virtud de la legislación italiana”.

Es decir, que no se cobra una jubilación en euros, sino que en realidad se cobra en pesos. El Tribunal le dio esta interpretación al convenio entre Argentina e Italia que fue invocado por la jubilada, en cuyo artículo 11 se indica que “el titular de una jubilación, pensión o renta debida en virtud de la legislación de uno solo de los Estados Contratantes, como también sus familiares, que residan o habiten en el territorio del otro Estado, tienen derecho a recibir las prestaciones en especie de la institución de este último Estado de acuerdo con la legislación que ella aplique. Las prestaciones otorgadas serán reembolsadas por la institución del estado deudor de la jubilación, pensión o renta a la Institución que las ha otorgado”.

El artículo 31 de la misma norma aclara que “la Institución de uno de los Estados Contratantes, deudora de prestaciones que corresponda abonar en el otro Estado en virtud del presente Convenio, se libera válidamente de tales obligaciones mediante el pago en la moneda de su Estado”.

“Ello es así, dado que —en rigor— no existe una remesa mensual de divisas desde el Instituto Nazionale della Previdenza Sociale a nombre que la aquí actora, sino una compensación de las prestaciones de la seguridad social (enfermedad, maternidad, prestaciones familiares, invalidez, vejez y supérstite, enfermedades de trabajo y enfermedades profesionales) que brinda la Argentina a los trabajadores italianos residentes en el país, con iguales prestaciones que otorga Italia a los trabajadores argentinos residentes en aquel país”, detalló la sentencia.

En cuanto a la segunda cuestión a dilucidar, los tres camaristas coincidieron en que el tipo de cambio que corresponde aplicar a la operación de pago de los haberes previsionales de la actora es el que surge del “Mercado Único y Libre de Cambios”.

“En dicho ámbito se deben cursar todas las operaciones en divisas al tipo de cambio que sea libremente allí pactado, las que deben ajustarse a los requisitos y a la reglamentación que establezca el BCRA”, aclararon.

Como sustento de esa afirmación, el Tribunal señaló que el art. 31, inc. 2º, Convenio de Seguridad Social entre los Gobiernos de la República Argentina e Italiana dispone: “Si en uno o en ambos Estados Contratantes existiere más de un mercado de cambio o se dictaren medidas restrictivas en materia de transferencia de divisas, la Autoridad competente del Estado que se encontrare en alguna de esas situaciones se obliga a intervenir ante la Autoridad correspondiente, a fin de que se establezca un régimen que permita la transferencia de los haberes de las prestaciones al tipo de cambio más favorable para los beneficiarios”. Consecuentemente, precisaron que “en nuestro país existe formalmente un ‘Mercado Único y Libre de Cambios’ en el que se debe realizar la operación”.

La restante cuestión, vinculada a la posibilidad de aplicar los fondos resultantes del ingreso del cobro de la pensión percibida del exterior a la (re)compra de billetes en moneda extranjera, al mismo tipo de cambio que surge del “Mercado Único y Libre de Cambios”, fue resuelta favorablemente a los intereses de la jubilada.

El fallo aclaró que ello era “en la medida que la percepción de los haberes previsionales convertidos a pesos a tenor de la cotización oficial no causaría ningún agravio a la actora si las demandadas le permitieran comprar dólares al mismo tipo de cambio oficial”.

La sentencia reseñó que “en virtud de lo prescripto por la Comunicación A 3625 (del 05/06/2002 y actualmente derogada por su similar 5264), el beneficiario de la jubilación o pensión concedida en el exterior podía, prácticamente en simultáneo, autorizar la compra de la moneda original con los pesos liquidados”.

También recordó que el 27/10/2011, la Comunicación A 5239 “prescribió que las entidades autorizadas a operar en cambios deberían consultar y registrar todas las operaciones de venta de moneda extranjera a realizar con sus clientes alcanzadas por el ‘Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias’ implementado por la Administración Federal de Ingresos Públicos a través de la Resolución General 3210/2011, que indicará si la operación resulta ‘Validada’ o ‘Con inconsistencias´”, y que normas similares reconocieron como excepción la compra de moneda extranjera para los  que cobren pensiones del exterior.

 “Sobre dicha base, este tribunal comparte la conclusión a la que arribó la sala III de esta Cámara en la interpretación de las normas transcriptas en el marco de un caso análogo, en cuanto del análisis armónico de las Comunicaciones A 5239, 5242, 5256, 5260, 5264 y 5526, se evidencia que la actora se encuentra habilitada para acceder al mercado local de cambios para la formación de activos externos de residentes de libre disponibilidad” declaró la Cámara.

Así, a la actora también se le reconoció  estar exceptuada “de ocurrir al ‘Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias implementado por la Administración Federal de Ingresos Públicos a través de la Resolución General 3210/2011’ en los casos que aplique ‘(…) a la compra de billetes en moneda extranjera, los fondos resultantes del ingreso del cobro de jubilaciones y pensiones percibidas del exterior, con boletos de cambio concertados desde el 31.10.2011 inclusive’”.

“En otras palabras, la accionante puede aplicar los fondos resultantes del ingreso del cobro de la pensión percibida del exterior a la (re)compra de billetes en moneda extranjera, al mismo tipo de cambio oficial y sin validación fiscal”, fue el veredicto de la Cámara en lo Contencioso Administrativo.