a) “El organismo recaudador, formulará denuncia una vez dictada la determinación de oficio de la deuda tributaria....”
b) “En aquellos casos en que no corresponda la determinación administrativa de la deuda, se formulará de inmediato la pertinente denuncia, una vez formada la convicción administrativa de la presunta comisión del hecho ilícito...”
c) “Cuando la denuncia penal fuere formulada por un tercero, el juez remitirá los antecedentes al organismo recaudador que corresponda a fin de que inmediatamente dé comienzo al procedimiento de verificación y determinación de la deuda”.
Se innova en lo que hace a la prejudicialidad de tipo administrativo sobre la penal, quiere decir que la A.F.I.P. antes de formular la denuncia penal tiene que realizar la determinación de oficio de la deuda tributaria en sede administrativa; una vez efectuada se radicará la pertinente denuncia siempre y cuando se advierta que el contribuyente mediante ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de los tributos al fisco. Igual ocurre cuando la denuncia la efectúa un tercero ante el Juez competente (ya sea en lo Penal Económico en la Capital Federal o Juez Federal si es en el interior del país) debido a que éste debe remitir las actuaciones al organismo recaudador para realizar la determinación de oficio prevista en el art. 18 de dicha ley.
Aquí la cuestión pasa por si el Juez Penal debe previamente dar cumplimiento a lo establecido en el art. 180 del Código Procesal en Materia Penal, esto es, la vista al Fiscal para que emita el correspondiente requerimiento, o bien la debe remitir a la A.F.I.P. directamente. Entendemos que el Juez Instructor está obligado de acuerdo a la exigencia de aquella norma a remitir las actuaciones al Fiscal en el término de 24 horas para que éste de cumplimiento al requerimiento previsto en el art. 188 del citado cuerpo legal; de hecho los Juzgados en lo Penal Económico así lo hacen. El art. 19 de la ley plantea otro interrogante toda vez que se faculta al Organismo Recaudador a que en determinados casos, cuando se trate de evasión simple, no formule denuncia penal.
Así establece: “Aun cuando los montos alcanzados por la determinación de la deuda tributaria o previsional fuesen superiores a los previstos en los Art. 1, 6, 7 y 9, el organismo recaudador que corresponda, no formulará denuncia penal, si de las circunstancias del hecho surgiere manifiestamente que no se ha ejecutado la conducta punible. En tal caso, la decisión de no formular la denuncia penal deberá ser adoptada mediante resolución fundada y previo dictamen del correspondiente servicio jurídico, por los funcionarios a quienes se les hubiese asignado expresamente esa competencia. Este decisorio deberá ser comunicado inmediatamente a la Procuración del Tesoro de la Nación, que deberá expedirse al respecto”. Y decimos interrogante puesto que al proceder en el sentido que marca la ley, se puede violar el derecho de igualdad de los contribuyentes; ello debido a que ante casos iguales de dos contribuyentes, al ser evaluada sus conductas por separado, en un caso el Funcionario de la D.G.I. puede opinar que no corresponde efectuar la denuncia penal y en otro –repito de iguales características- decir que sí. Ello mal grado que se deba contar con el visto bueno de la Asesoría Jurídica de aquél organismo o la comunicación al Procurador del Tesoro de La Nación. Este control se ejerce dentro del marco del Poder Ejecutivo (Organismo Fiscal, Asesoría Jurídica o Procurador del Tesoro de la Nación), por lo que entendemos, para evitar que se pueda producir aquella desigualdad, que lo lógico sería que fuera la Justicia en lo Penal Económico que interviniera en vez de la Procuración del Tesoro de la Nación o de la Asesoría Jurídica de la A.F.I.P., creemos que en este sentido la ley tendría que ser modificada. De esta manera se garantizarían los intereses de los contribuyentes y la opinión de seguir o no adelante una investigación dependería, como se dijera, del Poder Judicial y no del mismo organismo recaudador. Del art. 19 de la ley surge que la A.F.I.P. deberá abstenerse de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede penal y no podrá alterar las declaraciones de los hechos contenidos en aquella sentencia penal. O sea, que una vez que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada, el organismo recaudador podrá aplicar las sanciones en sede administrativa pero no puede modificar ni perder de vista el tratamiento de los hechos tal como fueron expuestos por los Jueces Penales al emitir su fallo. En otra oportunidad trataremos las facultades que tiene la A.F.I.P. en materia de allanamientos como auxiliar de la justicia.