La causa se había iniciado con la solicitud de un hombre para obtener la tenencia judicial de su hija que ya ejercía de hecho. Su petición fue reconvenida por la madre.
Los involucrados en el caso se unieron en concubinato en marzo del 2000 y dos años después viajaron a España para trabajar y radicarse en ese país. En septiembre de 2003 el progenitor regresó a la Argentina y en diciembre del mismo año viajó la menor en compañía de un familiar. A partir de esa fecha la niña convivió con él.
Las partes discutieron en el expediente el motivo por el que la menor había vuelta porque la progenitora argumentaba que el acuerdo fue por las fiestas y luego debía volver a España. Por su parte el actor alegó que el viaje se había efectuado para que la menor se quedara definitivamente en Argentina.
El juez de primera instancia consideró que de acuerdo con lo dictaminado por la defensora de menores, resultaba inconveniente innovar acerca de la situación de la menor, sin perjuicio de lo que se resolviese sobre la tenencia definitiva.
Esta decisión fue revocada por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que otorgó la tenencia provisoria a la madre. Para tomar esta decisión, los magistrados afirmaron que si bien se trataba de una medida provisional, coincidía con el objeto del juicio principal. Además, destacaron que de la entrevista mantenida con los padres surgía que ambos amaban profundamente a su hija, pero que como vivían a 400 km de distancia (la madre regresó al país y se instaló en Mar del Plata), inevitablemente la tenencia debía recaer en uno sólo de ellos.
Hicieron referencia a que la mujer estaba capacitada para cumplir con su rol de madre y, luego de referirse al sexo y la edad de la niña que sólo contaba con 5 años, afirmaron que era aquélla quien estaba en mejores condiciones para cubrir las necesidades físicas y formativas de la menor. Contra esta decisión, el padre de la niña interpuso recurso extraordinario, cuya denegación originó la queja.
El solicitante cuestionó el pronunciamiento, expresando que “aunque se trataba de una solución provisoria, el perjuicio que le causaría a la menor era actual y real, ya que si la sentencia resolviese finalmente que debía vivir con él, sufriría un nuevo y traumático cambio de entorno, familiar, educativo y social.”
La Corte Suprema dejó sin efecto la sentencia apelada y determinó que vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se proceda a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expresado.
Los miembros del Máximo Tribunal compartieron los argumentos de la procuradora fiscal, que había determinado que “el tribunal de la causa ha transgredido el límite de sus potestades, al disponer una profunda innovación en la condiciones de vida de la niña en base a inferencias que -sin ningún sustrato idóneo- minimizan las consecuencias del cambio, a través de una equiparación dogmática de experiencias vitales distintas”, agregando que “la sentencia hace pie en la mera voluntad y especulación teórica de los jueces, con olvido de la regla de la sana crítica.”
La decisión fue adoptada por Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Enrique Petracchi, Juan Carlos Maqueda y Raul Zaffaroni, quien expresó su voto personal sobre el asunto.
El ministro Zaffaroni manifestó que en un precedente de la Corte ("S.C. s/ adopción”), se había estipulado que “la regla del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen las controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres.”
A su vez puntualizó que en la sentencia anterior se había determinado que el cambio de la tenencia se apoyó en la presunción genérica según la cual siendo el menor de estos autos de sexo femenino, resultaba más adecuada la convivencia con su madre. Pero que “se advertía que el razonamiento empleado por la cámara implicó un punto de partida equivocado. Era la conveniencia de la niña lo que debía justificar cambiar su status y no la invocación apriorística de motivos de orden natural."
También destacó que no existe en la Convención sobre los Derechos del Niño preeminencia alguna a favor de uno de los padres. Aclarando que su artículo 18 dispone el compromiso del Estado de garantizar la responsabilidad de ambos progenitores en la crianza y el desarrollo del hijo.
En conclusión, concluyó que en el fallo impugnado no se había brindado razones que aconsejen un cambio de tenencia fundadas en el mejoramiento de la situación de la niña, alegando que “la decisión tomada implicó considerar absolutos ciertos principios, y ante el conflicto entre el interés del niño y el de sus progenitores, darle preeminencia a este último, que es justamente lo contrario a lo que propicia la directriz cuya inteligencia se cuestiona.”
Por ello, coincidiendo con el resto de los magistrados, estimó que se debía hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada.