La iniciativa impulsada por la Comisión de Educación y Cultura, otorga la posibilidad a los padrastros o madrastras en los casos en que se haya celebrado un matrimonio, no así en las uniones de hecho, de obtener la patria potestad de los hijos propios de su cónyuge.
Las familias ensambladas son consideradas un fenómeno social en crecimiento en occidente por la habilitación del divorcio. Se trata de aquellas que están compuestas por un hombre y una mujer que antes de unirse estuvieron casados con otra persona e importan a su vínculo, los hijos de su matrimonio anterior.
Según los autores de este proyecto “no hay leyes que reconozcan y amparen” a los padrastros o madrastras de estos tipos de familia, a los que los impulsores de la reforma prefieren llamar padres o madres afines, por el significado peyorativo que se le otorga al otro término.
Entre las variadas reformas al Código Civil que busca esta iniciativa, se encuentra la modificación del artículo 198, que agregaría “la obligación del cónyuge de apoyar al otro (…) en el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos propios anteriores a esta unión y representarle cuando las circunstancias lo exijan”.
El proyecto se basa en un antecedente frances de modificación del artículo 213 de su Código Civil que califica a las “circunstancias” en que el padre será representado por su nuevo cónyuge como aquellas en que “se halle impedido de actuar y fuere necesario hacerlo, ya sea cuando se trata de actos usuales concernientes al niño (por ejemplo, firma de boletines, consulta médica) o cuando se deba actuar sin demora ( una intervención quirúrgica)”.
Lo novedoso es el inciso 3 del artículo 264 que entrega la patria potestad, es decir, “los deberes y derechos de los padres sobre las personas y bienes de los hijos”, al padre o madre afín, en caso de “muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio de uno de los padres”, siempre que el niño estuviera interesado en que así sea y la decisión judicial, que está obligada a oírlo, avalara su pedido.
Los autores de este proyecto consideran “conveniente que el niño continuara viviendo con el padre o madre afín (con quien ya venía haciéndolo) y no que se mude de vivienda para irse vivir con el otro progenitor” De todos modos, eso no le quitará la titularidad de la patria potestad al padre biológico, aclara la nueva norma.
Otra de las modificaciones es el agregado al artículo del inciso 7 que establece que el padre o madre afín podrá obtener en conjunto con su cónyuge, la patria potestad de los hijos anteriores a la unión de este último, si el progenitor de los mismos “que no ejerce la patria potestad” estuviera ausente, muriera o presentara algún tipo de inhabilidad.
La propuesta considera que para ello deberá existir una decisión judicial que deberá tomar en cuenta el testimonio del menor y que, en caso de conflicto, deberá “primar la opinión del progenitor”. Si se decidiera traspasar la representación de los hijos al nuevo cónyuge esta “se extinguirá con la ruptura del matrimonio”.
Otra de las sugerencias del proyecto es que el padre o madre afín coopere “en el cuidado y educación de los hijos propios del otro”, lo que implicaría que “podrán cumplir todos los actos usuales relativos a la crianza y formación del niño atinentes al ámbito doméstico” a los efectos de facilitar la vida cotidiana. La norma a estudiar prevé que el nuevo cónyuge podrá tomar decisiones de urgencia con respecto a la seguridad del hijo de su pareja y esto no afectará “los derechos de los titulares de la patria potestad”.
Por último, la iniciativa sugiere que en caso de muerte de ambos progenitores de los niños, la tutela legal le correspondería al padre afín, que durante ese lapso se hubiera “hecho cargo del sustento y educación” del menor.