La Cámara Civil y Comercial determinó que, una vez ocurrida la separación de hecho, el deber de fidelidad se ve atemperado ante circunstancias tales como el alejamiento del hogar, por lo que no se constituye el adulterio si, bajo tal presupuesto, uno de los cónyuges convive con otra persona de su sexo opuesto.
En los autos “B. M. c/ Z. M. s/ divorcio vincular”, la actora de la causa quiso que la causal de su divorcio sea el adulterio perpetrado por su ex pareja, según consideró de acorde a las pruebas presentadas. Pero la Justicia de primera instancia no encontró motivos para ello, por lo que decretó el divorcio vincular bajo responsabilidad de ambas partes.
En tanto, los jueces de la Sala IV de la Cámara Civil y Comercial de Rosario destacaron que “en su demanda la actora se limitó a hacer valer la susodicha causal objetiva. Empero, frente a la reconvención de que fue objeto por parte de la demandada, ensayó una suerte de reconventio reconventionis dado que le imputó a su cónyuge adulterio e injurias graves, pero no planteó claramente una demanda reconvencional ni el tribunal de origen imprimió dicho trámite a tales planteos”.
En este sentido, determinaron que algunos factores, como la separación de hecho, hacen que el deber de fidelidad se vea atemperado por esas circunstancias, por lo que no se configura el adulterio si uno de los cónyuges convive con otra persona del sexo opuesto.
Pero antes de abocarse plenamente a ese análisis, volvieron sobre la presentación de la demandante. Alegaron que la falta de tramitación fue consentida por la mujer, y entendieron que "si el actor reconvenido pretende acusar al demandado de ser culpable de la separación, para ello debe poner este tema a consideración del Juez y la única forma procesal adecuada para hacerlo es mediante una reconvención de la reconvención".
Por eso consideraron preciso analizar las causales de culpabilidad enumeradas por la actora vía reconvencional: abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal, injurias graves y adulterio.
"Actualmente se presume que el mismo se ha efectuado en forma voluntaria y maliciosa, correspondiendo al abandonante demostrar que existieron circunstancias que justifican el retiro del hogar. Producido éste, la doctrina judicial presume juris tantum la voluntariedad y maliciosidad del abandono, y de no mediar prueba alguna que permita hacer caer esa presunción priva el hecho objetivo del alejamiento.”
Afirmaron, siguiendo esta línea de razonamiento, que “mientras que a quién demanda le es suficiente con acreditar el hecho material del abandono, al cónyuge que incurre en el egreso le corresponde probar que tuvo causa legítima y valedera para adoptar esa actitud”.
Al margen de esas cuestiones, los magistrados decidieron hacer hincapié en la cuestión relativa a la infidelidad: “Es preciso pronunciarse sobre la causal de adulterio invocada por la demandada sobre la base de que B. conviviría, actual y públicamente, con una persona del sexo opuesto, en violación del deber de fidelidad conyugal. Indudablemente, se encuentra acreditada dicha convivencia”.
“No se ha demostrado que dicha convivencia sea de fecha anterior a la separación de hecho del matrimonio”. Por este motivo, los magistrados se pronunciaron a favor del criterio que “entiende que ocurrida la separación de hecho, se atempera el deber de fidelidad conyugal y que la ulterior convivencia con una persona del sexo opuesto no necesariamente debe ser calificada como adulterio”.
“Se ha declarado en sede judicial que la fractura de la comunidad de vida de los esposos que significa la separación de hecho sin voluntad de unirse, provoca un atemperamiento de los deberes que surgen del matrimonio, al haberse modificado los presupuestos que existían al momento de su celebración, relativizando, entre otros, el deber de fidelidad.”
Los camaristas señalaron que “no se puede sensatamente exigir fidelidad conyugal a todo trance a un esposo ultrajado en sus sentimientos y en su pública fama, máxime cuando la pretensa infidelidad conyugal ocurriera con posterioridad a la separación de hecho”.
“Pareciera un contrasentido reprochar una "infidelidad conyugal" ocurrida con posterioridad a la separación de hecho, a la parte cuyo alojamiento físico se encuentra legitimado por el accionar injurioso de la parte que le atribuye adulterio.”