La lupa sobre la sentencia

Finalmente, se dio a conocer la sentencia emanada de los autos “Grupo Clarín S.A. y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ Acción meramente declarativa”. Los encargados de firmar el fallo fueron los jueces Francisco de las Carreras, Ricardo Guarinoni y María Susana Najurieta, integrantes de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

En primera instancia, el juez de grado había rechazado tanto la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por el Estado Nacional, como la demanda de Clarín, que había impugnado los artículos  41, 45, 48 (segunda párrafo) y 161 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. Esa sentencia fue apelada por la actora y por el Estado Nacional y la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA).

Las impugnaciones de ambas partes giraron en torno al rechazo de la defensa de falta de legitimación, las facultades de los jueces en el control de constitucionalidad de una ley de la Nación, la naturaleza y caracteres de las “licencias” y la situación de las actoras al tiempo de promulgación de la Ley 26. 522, el control de constitucionalidad concreto y circunstanciado respecto de los artículos 41, 45, 48 segundo párrafo y 161 de la ley, los agravios relativos al reclamo por daños y perjuicios por parte de la actora, el agravio sobre la medida cautelar y sobre las costas del juicio.

En ese orden, el Tribunal en primer lugar confirmó el rechazo a la excepción dispuesta por el Estado, que había considerado que las actoras  “no eran ni titulares o autorizados ni socios  o accionistas autorizados de empresas licenciatarias”.

Para la Cámara, la decisión sobre legitimación sustancial activa “no puede escindirse de las concretas pretensiones deducidas “, y argumentó que “ni la titularidad concreta de las licencias ni la existencia de un daño consumado, son presupuestos fácticos que condicionan la resolución de esta cuestión”.

En esos términos, para los sentenciantes la posición subjetiva de las actoras las hacía titulares de derechos sustanciales que se dirimían en ese litigio, y eran destinatarias de los efectos del proceso. Por lo que los agravios dispuestos por la demandada no pudieron formar convicción suficiente  para revocar lo resuelto por el juez de grado en ese aspecto.

Superado ese obstáculo, se desarrolló un análisis sobre la facultad de los jueces de controlar la constitucionalidad de las leyes.

Con fundamento en el artículo 28 de la Constitución Nacional, el fallo resaltó que, como consecuencia del principio de división de poderes, le correspondía a los Tribunales de justicia “la esencial misión de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, normas y actos estatales, cuando se insta la jurisdicción en protección de los derechos constitucionales individuales de los justiciables o en conflictos que revisten un interés colectivo y no meramente individual”.

Según el fallo, esa atribución del Poder Judicial “es una de las mayores garantías con las que se ha querido asegurar los derechos consignados en la constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”.

Sobre tales bases, la sentencia afirmó que la ley de medios contempla a los “servicios de comunicación audiovisual” como un servicio público, sino como “una actividad de interés público”, ya demás distingue los términos “licencia” y “autorización”,  diferenciándose el primero como el título que habilita para prestar los servicios previstos en la ley “cuyo rango y alcance se limita a su definición al momento de su adjudicación”. Entoces había que establecer cuales eran los derechos de la actora al momento de la adjudicación de las licencias.

Siguiendo ese razonamiento, se indicó que la licencia “constituye  una situación jurídicamente protegida, que genera derechos que gozan de la protección constitucional”, y que, en línea con jurisprudencia de la Corte Suprema que entendió que el término “propiedad”, “comprende todos los elementos apreciables que un hombre puede poseer fuera de si mismo, fuera de su vida y de su libertad”.

Entonces, la protección constitucional de la propiedad alcanzaba a las licencias, pero podía verse alterada por la regulación dictada por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Aunque se aclaró en el fallo, que la prohibición de arbitrariedad “alcanza al ejercicio de los poderes discrecionales de la Administración”.

Según el Tribunal, el punto central del conflicto es la diferenciación de los servicios que se prestan con uso del espacio radioeléctrico, de los otros que no lo utilizan (como la televisión por cable). Estando los primeros sujetos a la legislación interna e internacional “por afectar recursos limitados que pertenecen a la comunidad y son patrimonio común de la humanidad”.

Como los segundos no utilizan el espacio radioeléctrico, “no afectan un recurso limitado que debe ser necesariamente administrado por el Estado Nacional”, por tal motivo no se les podía aplicar “la doctrina de la justificación de los límites en razón de la naturaleza reducida del medio utilizado”, sino que le cabían las restricciones de las leyes de defensa de la competencia.

Ahora bien, llegado el momento de expresarse sobre la constitucionalidad de los artículos impugnados por la actora, los sentenciantes estimaron que el artículo 41, sobre transferencia de licencias, eran conformes a la finalidad perseguida por el Estado de evita incumplimientos y fraudes “mediante sucesivas transferencias y fusiones que impedían controlar al titular y responsable de la licencia en un momento dado”. Pro lo que ese precepto no era incompatible con los derechos constitucionales de propiedad y de libertad de comercio.

En cuanto al artículo 45, que establece un régimen de restricciones a la multiplicidad de licencias, que según los agravios de Clarín su aplicación conllevaría trabajar a pérdida, sin posibilidad de sustentación a largo plazo, lo que configuraría una sanción a la línea editorial independiente del Gobierno, que por ende violentaría el derecho constitucional de libertad de expresión.

En este aspecto, basándose en los informes de los peritos que actuaron en el proceso, la Alzada determinó que las normas importaban “una restricción innecesaria e irrazonable”, puesto que “no son proporcionales ni idóneas a los fines queridos por el legislador”. Para los jueces, las limitaciones darían como resultado “un perjuicio tangible en la sustentabilidad de las empresas actoras, sin aportes a las finalidades perseguidas”.

Siguiendo esa línea, la sentencia expresó que “la sustentabilidad financiera de una empresa guarda correspondencia con el grado de independencia y de eficacia en su función de expresar, comunicar e informar ideas u opiniones”. En ese sentido, los jueces señalaron que cuando una empresa periodística contaba con recursos financieros y técnicos podía cumplir sin condicionamientos externos su función de informar, lo contrario importaría una afectación a la seguridad económica “que afecta a la actividad periodística”.

Mas allá de los argumentos esgrimidos, lo que terminó por inclinar la balanza fue que el Estado manifestó en el expediente que el acento del legislador “fue puesto en elaborar una ley antimonopólica y no tanto en el tema de la libertad de expresión”. Lo que constituyó  “un desequilibrio que perjudica desproporcionadamente los derechos de un medio independiente “, y condujo a la declaración de inconstitucionalidad de esa norma.

Por esos motivos, los magistrados consideraron que había “un exceso de regulación restrictiva”, y que además las restricciones eran innecesarias porque no perturbaban “el uso y las reservas de frecuencia que permiten la intervención de aquellas voces que no podrían expresarse si no es con financiamiento del presupuesto nacional y/o de publicidad oficial”.

La misma  suerte corrió la impugnación del artículo 48, sobre “practicas de concentración indebida”. Se argumentó que respecto de las licencias ya adjudicadas, la aplicación retroactiva de la ley “comporta una alteración del derecho inmaterial surgido de la licencia”, y equivalía “al establecimiento con carácter general de una regla que restringe y perjudica la acción de quien estima que sus derechos han sido sustancialmente vulnerados”.

Esas circunstancias violentaban el derecho a al propiedad y al de una tutela judicial efectiva, por lo que fueron tachadas de inconstitucionales.

El artículo 161, sobre “Adecuación”, fue declarado conforme a los preceptos de la Carta Magna, a tal efecto, el Tribunal instó a presentar las propuestas de “adecuación voluntaria “a los medios y dispuso que ese artículo “no impresiona como irrazonable ni arbitrario ni tampoco conculca de manera significativa los derechos constitucionales de los demandantes”.

El pronunciamiento aclaró que la declaración de inconstitucionalidad “no habilita a los jueces a sustituir en su función a los otros poderes del Estado”, por lo que no le correspondía a los miembros del Tribunal “proponer otros límites al régimen de multiplicidad de licencias”. Y además se resaltó que nada de lo decidido en la causa significaba que las actoras queden afuera de la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia.

El reclamo por daños y perjuicios incoado por Clarín también fue desestimado, la Cámara entendió que la vigencia de la medida cautelar interpuesta por el Grupo “ha impedido la producción del daño”, y no procedía ningún resarcimiento al respecto.

Por último, en relación con el levantamiento de la medida cautelar, los integrantes de la Cámara opinaron que esa decisión del juez de primera instancia fue “apresurada e improcedente”, por lo cual fue revocada.

Los restantes jueces ampliaron los fundamentos vertidos por la jueza preopinante, pero no se apartaron de los lineamientos generales vertidos en el primer voto.