Javier Augusto de Luca es Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal, Titular de la Fiscalía Nº 4 y autor de diversos dictámenes que tuvieron gran repercusión, tales como el de los casos “Rajneri”, donde se opuso a la “criminalización de la protesta social”; o el caso “Ríos”, en el que propugnó que se disminuya la pena por comercialización de drogas por considerarla desproporcionada. En este reportaje con Diario Judicial, además de dar su testimonio en esos casos, se refirió a problemáticas como la Ley Antiterrorista, las dificultades de los Estados nacionales para perseguir delitos transnacionales y dio su opinión sobre la actualidad y proyección del Código Penal y Procesal Penal de la Nación, haciendo referencia a una posible implementación en nuestra legislación del sistema acusatorio.
-¿Cual es su opinión sobre su dictamen en la causa “Rajneri”, acerca de la criminalización de la protesta social?
Es un caso clásico, interesante desde el punto de vista jurídico para tratar, porque es un caso puro de protesta. Es decir, no hubo violencia, ni daños, tampoco se usó el “piquete” o la manifestación para la comisión de otros delitos. Sino que es un caso de protesta pacifica en una ruta nacional por el reclamo de unas viviendas. Esto evidentemente es un disparador del sistema por el cual el mismo es llamado a intervenir por la supuesta comisión de un delito que pueda estar involucrado. La “estrella” en este aspecto es el delito de corte en las vías de comunicación del artículo 194 del Código Penal con cuya aplicación choca con estándares internacionales y constitucionales de libertad de expresión, de petición a las autoridades y libertad de reunión. En este conflicto, la primacía la tienen los derechos mencionados. Con esto quiero decir que la solución aquí no es judicial, ni penal, sino que la solución es política, tienen que funcionar otros poderes del Estado e inclusive desde la sociedad civil, pero de ningún conflictos de este tipo se van a solucionar con la intervención de un juez penal o un fiscal criminalizando a quienes están entorpeciendo.
-¿El dictado de la Ley Antiterrorista influye en casos como este?
No creo que las disposiciones penales que se refieren a casos sobre terrorismo tengan algún tipo de influencia, porque hay un gran problema de definición sobre lo que es terrorismo, que podría decirse indefinición. Todos los hechos que pueden calificarse como “terrorismo”, son hechos punibles en Argentina con anterioridad al dictado de esa ley, así que no hace falta ninguna legislación al respecto. Pero igualmente hay nuevas disposiciones por aplicación de tratados internacionales suscriptos por nuestro país por las cuales hay que incriminar la facilitación, promoción y financiación del terrorismo o incrementar las penas cuando se compruebe alguna actividad relacionada con ello. Esto no va a combatir el terrorismo, es un “derecho penal simbólico”, por suerte, Argentina aún no ha “importado” ese “arsenal normativo” de disposiciones, provenientes de Europa y Estados Unidos, que es ese nuevo derecho penal para “no personas”. Es decir el terrorismo se ubica en una posición se ubica en una posición “voluntariamente”, según esa corriente, con la cual se convierte en una persona que no es tratada por el derecho como lo son las demás. Afortunadamente esto no ha sido recibido aquí, es más, ha tenido una fortísima crítica por parte de la doctrina, porque nos conduce a terrenos que ya conocemos. El “derecho penal del enemigo” fue el derecho penal de la dictadura. Es la “teoría del partizano” de Karl Schmidt, quien explica que es un problema de clasificación, es decir, colocar a una persona por fuera del derecho tradicional, lo ubico en una clasificación distinta y lo trato de una manera distinta. Muchas de esas normas sobre terrorismo fueron objeto de grandes debates entre jueces, abogados y profesores. Es más, la legislación alemana que permitía derribar aviones cuando se trataba de un caso medianamente comprobados que se trataban de facilitación de actividades terroristas, ha sido declarada inconstitucional alemán, hay que tener cuidado con las normas que se importan si no sabemos cuales son las condiciones culturales en donde se dictan las mismas. Estados Unidos es otro caso, hay una gran problemática en torno a la tortura, Guantánamo es el mayor ejemplo, pero también en Israel y en muchos países de Europa se reciben personas torturadas de otros países o información obtenida bajo tortura para iniciar procesos penales, supuestamente “puros”, o en los que no se pudo comprobar que en el otro país hubo tortura, se reciben informaciones de servicios de inteligencia o de las fuerzas armadas, tendientes a combatir terrorismo. Ello por suerte en países como el nuestro aún no ha llegado, surgen otros problemas, como que al teorizar estas problemáticas se las legitimen, desde un lugar de altísima responsabilidad, como el de juez, fiscal, o incluso profesor de derecho
-En su carácter de docente académico, ¿observa discusiones en relación a esta problemática?
Se discuten, y celebro ello. Ya lo decía Stuart Mill, una idea que aparentemente no amerita mayor discusión porque todo el mundo la comparte, se convierte en algo que alguien lo repite formalmente olvidando la historia por la cual se llegó a ese paradigma. Con esto quiero expresar que es bueno que las nuevas generaciones vuelvan a discutir esto para reafirmar esta idea y que no se transforme en una especie de etiqueta. La prohibición de la tortura es una piedra basal de nuestro derecho. Lo que sí debo reconocer, es que en las facultades, en los últimos 20 años, esto se está discutiendo de un modo “trivial”, se da una clase sobre tortura del mismo modo que se da una clase sobre naturaleza jurídica del pagaré, y esto ha dado lugar a personas que hacen elucubraciones muy poco profundas y desconectadas de la realidad, Cuando hoy en día se sigue torturando en gran cantidad de dependencias policiales, y esto no es combatido con la suficiente energía por los tres poderes del Estado, tanto nacional como provinciales. Las herramientas existen, hay protocolos, esta la doctrina, el cuerpo normativo previsto, pero al momento de llevarlo a la aplicación vemos que todos los días tenemos chicos torturados, golpeados, abusos policiales como “método” de investigación de parte de los agentes policiales, ello acompañado de un discurso conocido de “mano dura”, que no ha dado ningún resultado.
-¿Cómo ve el conflicto que se genera ante determinadas actividades criminales transnacionales frente a jurisdicciones nacionales? Me refiero a grandes carteles de droga, organizaciones de tráfico de estupefacientes o de personas...
Aquí ya nos introducimos en el tema de la cooperación internacional, tanto a nivel de fuerzas de seguridad como de poderes judiciales. Los mecanismos estan bastante aceitados, pero la cuestión es que la tecnología va más rápido que los niveles de cooperación, del accionar de la justicia y del de las fuerzas de seguridad. Entonces, el crimen organizado, que es muy complejo, puesto que tiene elementos de la cibernética, problemas económicos de cómo lavar los activos, problemáticas que con anterioridad no se daban y ahora se comienzan a dictar normas, convenios y mecanismos de aplicación de esas normas para poder luchas contra esas nuevas formas de criminalidad. Creo que vamos lento porque, repito, la tecnología avanza mucho más rápido que las legislaciones y nos vemos enfrentados a conflictos impensados. Hay problemas de adquisición de prueba en el extranjero, de valoración de la misma, comisión del delito. Nos estamos manejando con estructuras muy rudimentarias, si nos preguntamos dónde se comete un delito organizado a través de internet, no tenemos la certeza de si en donde se emitió la comunicación o dónde se recibió, lo mismo pasa para decidir que país lo juzga, ¿hay ne bis in ídem en esos casos? ¿Si se empezó a juzgar en un lugar, tiene que cesar la investigación en el otro? Si se juzga en los dos países al mismo tiempo, ¿un Estado va a reconocer la sentencia que se dicte respecto de otro?, por ejemplo, si el narcotráfico es un delito internacional, y nosotros juzgamos a alguien que trafica hacia o desde Estados Unidos, ¿va a reconocer la justicia de ese país la sentencia que se dicte acá? Supongamos que es una absolución, que no haya pruebas para el sistema penal argentino de que los jueces tengan la certeza de dictar una condena, ¿Un juez norteamiericano, ya sea de un Estado o federal, reconocerá esa sentencia? ¿O lo podrían enjuiciar bajo otra figura que en Argentina no existe? ¿O Alguna figura que aquí es un acto preparatorio y allí es punible? Junto con las nuevas formas de criminalidad vienen los problemas, y a partir de ello se ve como se puede proceder.
-El anteproyecto de Código Penal contempla una figura que establece que debe tenerse presente la situación del imputado a la hora de emitir una condena. Ello trae a colación su dictamen en el caso “Ríos”, por el cual la Cámara de Casación Penal decidió aplicar una pena inferior al mínimo legal. La pregunta es: ¿Cómo afecta este fallo al principio de división de poderes?
-Se supone, en principio, que los jueces no pueden aplicar una pena menor que la del legislador dispuso que corresponda aplicar a ese grupo de casos. El tráfico de estupefacientes tiene una pena de 4 a 15 años de prisión, y no se aplicar una pena por debajo de los 4 años. El principio es correcto, ya que los jueces no legislan, sino que quienes establecen las penas para los distintos hechos es el pueblo a través de sus representantes. Sucede aquí que por encima de las leyes está la Constitución, que tiene el principio de culpabilidad, reconocido en todos los Tratados de Derechos Humanos. El principio de culpabilidad traza una divisoria entre dos sistemas, el de castigar a las personas por lo que son, o el castigar a las personas por lo que han hecho, el principio de culpabilidad implica castigar a las personas por lo que han hecho, el llamado derecho penal de acto. Ahora bien, existen aspectos objetivos y subjetivos de esa conducta humana realizadora de un determinado resultado que la ley reprime. Esta realización desde la parte objetiva puede tener un valor “x”, y desde la subjetiva puede tener un valor completamente distinto. No se trata ya de lo que la persona sabía o de lo que quería, sino de lo que la persona, de acuerdo a determinadas circunstancias, estaba en condiciones de hacer, es decir, cuales eran las circunstancias personales de esa persona para realizar esa conducta. La culpabilidad es un juicio que le hace el derecho “desde afuera” a la persona. Entonces, la pregunta es, si en determinados casos, siendo que la culpabilidad es la reprochabilidad por el hecho del autor, esta pena mínima sería demasiado excesiva o desproporcionada. ¿Cómo se mide esta proporción? El legislador ya ha hecho su juicio pensando en una determinada situación tipo, y los jueces deben aplicarla en lo que se denomina el proceso de individualización de la pena. Pero hay casos excepcionales por los cuales el mínimo de la pena es demasiado alto en proporción a la conducta que estaba realizando. Allí el juicio de valor se realizará cotejando con otras penas, con el daño, con el peligro para otros bienes jurídicos, y viendo que es lo que pasa en la vida de esta persona. Es decir, si esta persona tiene un nivel de marginalidad, incapacidad de ganarse el sustento por si mismo, un escaso nivel educativo, si además el hecho no produce un daño concreto sino un peligro muy lejano al bien jurídico, en el caso particular salud pública, si se observa que las persona no puede obrar conforme a derecho por estas circunstancias, bueno, uno comienza a pensar que una pena de cuatro años, la misma que para una tentativa de homicidio, es un poco excesiva para el hecho de vender pasto con un poco de marihuana a adictos que venían a su casa a comprarle. Es decir, en el caso particular no estamos hablando del traficante de estupefacientes, ni tampoco del que esas personas que un enorme grado de invulnerabilidad al sistema penal, sino que estamos hablando de un “miserable”, en los términos de Víctor Hugo. Ese es el problema, la culpabilidad, que pude llegar a ser la respuesta más perfecta posible, pareciera ser que la pena es totalmente desproporcionada, y la proporción e individualización de la pena, son dos derivados de ese principio de culpabilidad. El derecho penal se ocupa de este asunto, en tanto ciencia social que tiene que ver con la condición humada, por lo tanto no se puede cuantificar siempre y en todos los casos “ab initio” o “ex ante” que pena le corresponde a una persona.
-Se observa que la situación de una persona de estas características puede llegar a recibir la misma pena que por una tentativa de homicidio, habla de la desactualización que tiene el Código Penal. ¿Cuáles son sus perspectivas en relación al proyecto de reforma?
Esperamos que el Código prevea estas vías de escape para que los jueces, con la debida prudencia, puedan dar estas soluciones. Que haya otros institutos como la pena natural, por ejemplo para cuando en un homicidio culposo la víctima sea la propia familia del autor, que no haya aplicarle la pena “legal”. Situaciones de imputabilidad disminuida, varios delitos en los que deben ajustarse las penas para hacerlos compatibles con otros, es decir, una revaloralización de bienes jurídicos. Por ejemplo, privar de la libertad a una mujer embarazada para exigirle algo, tiene más pena que el homicidio, por lo cual al delincuente le conviene matarla así no tiene testigos en su contra. Las lesiones leves dolosas tienen menor pena que las lesiones leves culposas, hay una serie de desfasajes con motivo de reformas parciales y hay que mirar todo en su conjunto. Es más, hay muchas leyes especiales que tienen delitos que no conocemos ni los penalistas, y sería buena que esas leyes sean derogadas o en todo caso refundidas, incluidas en el nuevo Código. Hay también superposiciones de las mismas conductas, hay un delito de encubrimiento madre y hay un delito de encubrimiento de celulares. El problema de trata de personas con el viejo delito de reducción a la servidumbre o el de rapto, o el de facilitación y promoción de la prostitución. El Código Actual tiene innumerables problemas de compatibilización de las figuras. Todos problemas conocidos para la doctrina y jurisprudencia que estimó que serán contemplados en el nuevo proyecto.
-Respecto a la otra herramienta normativa -el Código Procesal Penal- también se observan los mismos desfasajes ¿Qué herramientas serían necesarias para la persecución de los delitos? ¿Considera que el sistema acusatorio sería más útil?
Ningún sistema procesal es bueno si detrás de él no hay recursos económicos y humanos para llevarlo adelante. Desde ese punto de vista, una vez que estén equiparados los recursos, yo puedo elegir que sistema procesal desde la teoría. Puedo elegir un sistema acusatorio donde el juez pasa a ser árbitro y tener una posición de garantía de las investigaciones llevadas a cabo por los fiscales, representantes de la sociedad, no del gobierno, y de la legalidad. Donde el acusado no sea sujeto de prueba, sino que las pruebas puedan buscarse por fuera de su voluntad. Estoy de acuerdo con el sistema oral, pero hay que “desformalizar” una serie de situaciones que se siguen dando, hace veinte años que tenemos el actual código y todavía seguimos encaballados en un proceso mixto, con confusiones ideológicas, se dice que el proceso inquisitivo le confiscó el conflicto a la víctima, pero si se elige el acusatorio hay que darle un rol importante a la víctima, lo cual molesta a mucha gente, ya que era más cómodo para muchos jueces prescindir de la víctima y decidir por ella, es decir, subrogarse los derechos del damnificado, y a lo sumo la figura del querellante permitió alguna válvula de escape al respecto. Hay problemas que resolver, como la Policía Judicial o los Cuerpos Periciales, que deberían estar a cargo de los fiscales o de los poderes judiciales, para que sean totalmente imparciales y no responder exclusivamente a órdenes de los fiscales. Los gabinetes de criminalística. Otro tema es el juicio por jurados, pero ¿como se aplica?¿Como se cita a la gente?¿Dónde esta el padrón?¿Como se hace para tenerla una semana en un hotel?¿Y si es un juicio de lesa humanidad? Ya no se podría tener un juicio de lesa humanidad por un año, tendría que hacerse concentradas de otra manera las audiencias, con lo cual, habría que involucrar a los jueces de maneras muy distintas, porque tienen que atender al jurado. Es muy complejo y se necesita de una cantidad de recursos. Creo que si se puede cambiar el sistema, pero ¿Cómo le explican al Poder Judicial que deben cesar la mitad de sus recursos económicos y pasarlos al Ministerio Público Fiscal y otro tercio a al defensa pública? Viene la Corte y el Consejo de la Magistratura entero y nos mata! Pero el principio acusatorio es así, se acaban las estructuras, pero eso es dinero. A la Policía Federal hay que sacarle el 50% de su personal, y eso hablando de costo 0, esto es poder. Imagínense un sistema en donde el juez tenga un administrador que decida a que audiencia va, que le maneje una agenda, y que se dedique a presidir audiencias sin ningún otro tipo de poder administrativo. Bueno, esto es el principio acusatorio, ahora bien, hay que ver que estamos dispuestos a resignar para que esto funcione de esa manera.