La Justicia calificó nuevamente el delito cometido por un joven que tenía marihuana al que se lo había acusado de tenencia simple para comercializar, alegando que, principio de in dubio pro reo mediante, no se puede concluir que la sustancia iba a ser utilizada para esos fines sin que existan pruebas concretas al respecto. Se declaró la inconstitucionalidad de la primera figura.
En la causa 79.498, los integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro determinaron la recalificación del delito de tenencia simple para comercialización por el de tenencia simple para consumo personal, al entender que para que se configure el primer delito deben existir pruebas que demuestren que el imputado tenía ese fin.
Bajo los preceptos del in dubio pro reo, los jueces invocaron el precedente "Vega Giménez" de la Corte Suprema y explicaron que si el sentenciante tiene dudas respecto del destino que tendrá la droga incautada, no se puede basar un juicio en una hipótesis de probabilidad o verosimilitud.
En su voto, el juez Luis Cayuela afirmó que "la hipótesis fiscal no ha podido acreditar, con el grado de probabilidad requerido en esta instancia, que dicha tenencia sea ajena a la de consumo. No se ha colectado prueba al respecto ni se ha argumentado tampoco y no surge de los actuados la posibilidad de que se pueda probar otra cosa que aquello que se ha agregado en el sumario".
"La cantidad de sustancia estupefaciente incautada, teniendo en cuenta, asimismo, que se trataba de marihuana y el contexto en el que fuera incautado, sumado al cuadro de adicción que padecería el imputado según sus propios dichos, permiten sostener razonablemente el fin de consumo de la tenencia", explicó el magistrado.
El camarista indicó que "la ausencia de datos expresos que indiquen el fin de consumo no resulta una circunstancia que pueda alegarse en contra del imputado, pues como ya lo referí precedentemente, la carga de la prueba está en cabeza del Fiscal y es el encargado de acreditar aún en esta instancia, una sospecha razonable que abarque todos los elementos típicos, incluido el subjetivo".
"Coincido con lo que sostuviera el Juez Petracchi en el mencionado precedente "Bazterrica, Gustavo M.", del 29.08.1986 en cuanto a que la decisión sobre la juridicidad o antijuridicidad de la tenencia y consumo de estupefacientes depende de la extensión y protección que corresponda dar a la salud pública y a la salud individual. Esta última forma parte también de la privacidad protegida por el art. 19 CN", afirmó el vocal.
El miembro de la Sala consignó que "el derecho a la privacidad, decía el ministro de la Corte en su voto, significa asegurar la determinación autónoma de la conciencia del individuo cuando toma ´las decisiones requeridas para la formación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aun si es coactiva´".
Continuando con su cita, el integrante de la Cámara señaló: "Refería que el orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes personales de vida no se vea frustrado".
"Agregaba luego que la disposición del art. 19 de la Carta Magna, traduce el espíritu liberal de nuestro orden jurídico, que la legislación penal ha respetado en otros casos, como la represión de la homosexualidad, la tentativa de suicidio, el incesto, etc. Aquella norma excluye, así, la posibilidad de fundar incursiones de los órganos estatales y en especial a través de la punición penal, en las conductas que integran la esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones éticas perfeccionistas o paternalistas", continuó el sentenciante.
Cayuela consignó que "en ese sentido, decía a su vez Carlos S. Nino, que detrás de la idea de penar la tenencia para consumo personal puede apreciarse, entre otros, un argumento perfeccionista conforme el cual sería válido inducir a los hombres a adoptar ideales de vida decentes y a condenar los actos inmorales o los vicios que llevan a la autodegradación del sujeto".
"Respondía Nino a ello que el derecho impone reglas de moral referidas a terceros, pero no las que hacen a la propia idea de la excelencia humana, y ello es lo que marca el art. 19 de la C.N. Citaba al efecto las palabras de Carrara: ´Sed viciosos si os place, tanto peor para vosotros, yo no tengo derecho a infligiros penas por ello´", añadió el juez.
El magistrado profundizó su punto: "Explica Zaffaroni que no se trata de pretender fundar un derecho esencial a consumir estupefacientes. Decía que el derecho fundamental, innegable, que la Constitución tutela, es el derecho a elegir no consumirlos; es decir, el derecho a ejercer mi autonomía moral. Señala que el derecho fundamentalísimo, base de todos los otros, parangonable al derecho a la vida, por ser inescindible del concepto de hombre como persona, es el derecho a decidir conforme a la conciencia moral".