La Cámara de Familia de Mendoza confirmó un fallo que otorgó la tenencia unilateral de tres niños a favor de su padre. Para el Tribunal se hallaba el supuesto de excepción a la tenencia compartida, contenido en el nuevo Código Civil, ya que los progenitores impedían “con los conflictos irresueltos entre ellos, asumir en conjunto el cuidado y decisión sobre sus hijos”.
Un día antes de que el nuevo Código Civil y Comercial entrara en vigencia, la Cámara de Familia de Mendoza dictó un fallo por el cual, invocando el nuevo régimen, se confirma la decisión de Primera Instancia de otorgarle la tenencia unilateral de los tres hijos de una pareja, a favor de su padre.
“C.M.L. c/S. C.N. p/Tenencia” es la carátula de los autos en la que tramitó el conflicto entre dos progenitores por la tenencia de sus hijos menores de edad, que incluye una demanda que reclamó la tenencia exclusiva por parte de la madre, la reconvención de la misma, exigiendo lo mismo, por parte del padre, y un trasfondo que también tiene como condimento una orden de restricción de acercamiento que pesaba sobre el padre respecto de la madre.
El fallo de Primera Instancia tuvo como principal fundamento para hacer lugar a la pretensión del demandado, la situación existente (los chicos vivían con su padre), la edad y opinión de los menores, quienes manifestaron a lo largo de todo el expediente que querían vivir con su padre.
La Cámara, integrada por los jueces Estela Inés Politino, Germán Ferrer y Carla Zanichelli , analizó el contexto del caso a la luz de los principios del Código Civil que estaba en el último día de su vigencia y el del Código Civil y Comercial que después de las 12 de la noche comenzara a regir la vida de los argentinos.
En ese punto, el fallo de los camaristas hace un repaso de lo que establecía el Código de Vélez respecto de la patria potestad, cuyo artículo 264 decía que la titularidad de la patria potestad “recae en ambos progenitores mientras éstos no sean incapaces, o se hallen privados de ella o suspendidos en su ejercicio conforme al art. 264 bis”, y también refiere que el criterio mayoritario en relación a la tenencia es que juzga la tenencia compartida como la más apropiada.
Esto último sirvió como “puente” para que el Tribunal comenzara a analizar el contenido del Código Civil y Comercial, que tiene como regla general que cuando los progenitores no conviven, “el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos (art. 649)”.
Que además “el cuidado compartido puede asumir dos modalidades: alternado, cuando el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia, e indistinto, cuando el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado”,
Y que, como regla, el juez debe otorgar, “como primera alternativa, el cuidado compartido con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo (art. 651); y que en caso de cuidado compartido indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado (art. 650 in fine)”.
Analizado el caso a la luz de esta normativa, los sentenciantes se preguntaron “cómo podrían S. y C. distribuirse las labores de cuidado de sus hijos o compartir las decisiones sobre ellos si no se hablan entre sí. Es más, existe una prohibición de acercamiento del Sr. S. a la Sra. C”.
La resolución del caso fue apartarse de la regla general instituida como primera opción, dado que “la pretensión de cuidado compartido, aún cuando pueda ser dispuesta de oficio por el juez (art. 651 CCCN), no puede ser impuesta a una situación de hecho que se manifiesta abiertamente como contraria a tal decisión, no resultando posible implementarla por cuestiones de hecho que, en el caso concreto, aparecen configuradas por la propia actitud de los progenitores que impiden, con los conflictos irresueltos entre ellos, asumir en conjunto el cuidado y decisión sobre sus hijos”.
Los magistrados estimaron “que -aún frente a la nueva legislación que entrará en vigencia en pocos días- se configura en el sub exámine el supuesto excepcional al que alude el artículo 653 del CCCN conforme al cual, ponderando las pautas que allí se establecen, el cuidado personal de los menores S. debe estar a cargo de su padre de modo unipersonal”.
“Lo cual obviamente no es óbice para que los niños mantengan trato regular con el progenitor al que no se le atribuye dicho cuidado, pernocten en su casa, compartan vacaciones y todo tipo de vivencias, a lo cual cabe agregar el deber de colaboración del otro progenitor para que esto se torne efectivo”, aclara finalmente el pronunciamiento.