El teletrabajo tomó impulso por la pandemia Covid-19 y las medidas de aislamiento social dispuestas por el gobierno nacional. Permitió a muchas empresas seguir operando y mantener puestos de trabajo durante la crisis. Sin embargo, muchas de las disposiciones del proyecto que pretende regular el teletrabajo siembran dudas, anticipan posibles contingencias legales y un impacto negativo en la operación de las empresas.
Introducción
A fines de junio de 2020 la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados emitió el Dictamen que pretende introducir una nueva modalidad de trabajo, el teletrabajo (Capítulo VI), en la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo (LCT). Esta nueva modalidad tomó relevancia como consecuencia de la pandemia Covid-19 y las medidas de aislamiento social dispuestas por el Gobierno Nacional. Pero muchas de las disposiciones del proyecto siembran dudas, anticipan posibles contingencias legales y un impacto negativo en la operación de las empresas.
En el presente trabajo se analizarán los elementos principales del proyecto de teletrabajo, y también se hará un breve análisis legal de esta nueva modalidad laboral en el escenario local que se presenta durante y con posterioridad a la pandemia del covid 19.
El proyecto de teletrabajo en Argentina
El Dictamen que cuenta con media sanción parlamentaria prevé una plataforma normativa preliminar y general con relación al teletrabajo. Los aspectos específicos de esta nueva modalidad laboral se establecerán en el marco de negociaciones específicas (art. 1) que se llevarán a cabo a nivel sectorial y que deberán respetar pautas mínimas de orden público en materia laboral.
A nivel conceptual, el contrato de teletrabajo involucra la realización (parcial o total) de actos, obras o servicios en el domicilio del trabajador o en lugares distintos al establecimiento del empleador, mediante la utilización de tecnología de la información y comunicación (art. 2).
Los teletrabajadores gozarán de los mismos derechos y obligaciones que los trabajadores presenciales, incluso en materia de remuneración (art. 3), capacitación (art. 11), derechos colectivos/representación sindical (art. 12 y 13) y seguridad e higiene (art. 18, sujeto a reglamentación). Se podrá además pactar por escrito el alcance de la jornada laboral (art. 4) y, atento a las especiales características de esta modalidad, se previeron los siguientes derechos del teletrabajador:
(i) derecho a desconexión digital[2] fuera de su jornada laboral y durante períodos de licencia (art. 5), quedando prohibido que el empleador remita comunicaciones al trabajador durante esos períodos
(ii) derecho a horarios compatibles y/o a interrumpir la jornada, si el trabajador acredita tener a su cargo el cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultas mayores que requieran asistencia específica, bajo pena de considerar discriminatoria una conducta contraria (art. 6).
(iii) derecho a que el empleador proporcione elementos de trabajo (equipamiento -hardware y software-, herramientas y soporte), asuma los costos de instalación, mantenimiento, reparación, reemplazo o compensación por la utilización de herramientas propias del trabajador (art. 9), e inclusive los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios (art. 10).
(iv) derecho a la protección de su intimidad y la privacidad de su domicilio (art. 15), así como también de los datos utilizados y procesados por el trabajador (art. 16).
La nota sobresaliente del dictamen consiste en el carácter voluntario y reversible del teletrabajo. En concreto, el traslado de quien hace trabajo presencial hacia el teletrabajo es voluntaria, debe ser prestada por escrito (art. 7) y puede ser revocada por el trabajador en cualquier momento (art. 8).
La aplicación y reglamentación de esta normativa estará a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (art. 18) y entrará a regir 90 días contados a partir de que finalice la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo (art. 19).
Análisis legal preliminar del teletrabajo en un escenario post-covid 19
Incluso antes de la pandemia, muchas de estas empresas ya venían dando a sus empleados la posibilidad de hacer home office algunos días de la semana, como forma de dar condiciones más atractivas de trabajo.
La empresa fijaba las condiciones de trabajo, establecía políticas para llevar a cabo dicha prestación conforme las mejores prácticas empresarias, y el empleado adhería a las mismas. Una modalidad que se presentaba como muy efectiva para retener talento y ser competitivo desde la óptica de los recursos humanos de la empresa. Y coordinado con una adecuada operación del negocio, medidas de seguridad de la información y posible ahorro en el uso de oficinas.
Este mecanismo se volvió una realidad (incluso para empresas sin experiencia previa de home office) durante la pandemia. Una gran cantidad de empresas lograron ajustar sus operaciones y mecanismos de trabajo conforme las medidas de aislamiento dispuestas por el Gobierno, y lograron continuar con sus actividades gracias al teletrabajo de sus empleados.
Y así el teletrabajo irrumpió dentro del ámbito empresarial pese a no estar regulado, o bien regirse bajo los principios generales en materia laboral.
Los derechos y obligaciones del empresario (art. 5 LCT) y del trabajador (art. 25 LCT) emergentes de la relación de trabajo (art. 22 LCT), se encuadran bajo el estricto cumplimiento de la regulación legal del contrato de trabajo (art. 21 LCT) conforme principios de orden público previstos en la ley, estatutos profesionales o convenios colectivos de trabajo aplicables (art. 62 LCT).
El teletrabajo presenta similitudes generales con el contrato de trabajo. Pero al mismo tiempo introduce conceptos que confrontan con elementos medulares de la relación de trabajo, como ser la facultad de dirección y organización del empleador.
Bajo el amparo del principio de la buena fe que rige durante la relación de trabajo (art. 63 LCT), el empresario ejerce el poder de dirección (art. 4, 5 LCT) y organización (art. 64 LCT) sobre las actividades de la empresa y de sus trabajadores. Y esta posibilidad de dirección: (i) se ejercita con carácter funcional a los fines de la empresa y de la producción, y sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos del trabajador (art. 65 LCT), (ii) comprende la facultad de cambiar la forma y modalidades de la prestación de trabajo, siempre que esos cambios no sean irrazonables, alteren la modalidad esencial del contrato o causen perjuicio material o moral al trabajador (art. 66 LCT).
En este contexto, el proyecto de teletrabajo constituye una plataforma de carácter general cuyo verdadero alcance se verá cuando sea reglamentada. También las empresas deberán hacer sus propias estimaciones económicas sobre el eventual costo de estas medidas. Por un lado, implica un potencial ahorro en oficinas, pero implicará mayores costos para la empresa, en equipamiento, mantenimiento, soporte y reemplazo de material utilizado por el empleado fuera del establecimiento.
Dicho esto, de modo preliminar, el teletrabajo presenta similitudes generales con el contrato de trabajo. Pero al mismo tiempo introduce conceptos que confrontan con elementos medulares de la relación de trabajo, como ser la facultad de dirección y organización del empleador.
En la medida que el teletrabajo sea revocable por el trabajador en cualquier momento, esto podría impactar negativamente en la operación de la empresa y en su organización interna. Y lo que empezó como una ventaja para los empleados, se convierte a priori en una potencial contingencia legal para la empresa desde varias perspectivas: (i) riesgos del trabajo: por las situaciones riesgosas que se pueden presentar fuera del establecimiento, multiplicadas por la cantidad de empleados que gozan de teletrabajo, (ii) contractual: por imposibilidad de cumplir total o parcialmente los compromisos asumidos con clientes, producto de una deficiente organización interna de sus recursos humanos, (ii) laboral: por posible acusaciones de trato discriminatorio, frente a la imposibilidad de ubicar nuevamente al empleado dentro del establecimiento en caso de solicitarlo.
En la esfera de los derechos del teletrabajador, el dictamen no está exento de aspectos opinables. A modo de ejemplo, podría entenderse que uno de los principales derechos del teletrabajador (la desconexión digital) constituye un impedimento legal para que el empleado preste tareas en horario extraordinario. A priori esto podría ser negativo, no sólo porque implica negar la posibilidad de trabajar horas extras en un contexto de crisis económica, salarial y ocupacional, sino que además constituye un fuerte desincentivo para que el trabajador opte voluntariamente por esta modalidad laboral versus la modalidad presencial.
Estas impresiones preliminares del proyecto tienen la entidad para afectar negativamente al instituto del teletrabajo en su conjunto, tanto respecto de los empleados que ya gozan de esta posibilidad a tiempo parcial o tiempo completo, o quienes lo deseen hacer en el futuro.
Conclusión
Debido a la pandemia el teletrabajo se ha constituido como el medio por excelencia para que las empresas a nivel global y local puedan seguir operando comercialmente, cumpliendo con sus obligaciones contractuales y manteniendo los puestos de trabajo.
El debate por la ley de teletrabajo se aceleró a raíz de los efectos de la pandemia, pero regiría 90 días después de finalizado el periodo de aislamiento. Sin embargo, su impacto real sobre las relaciones de trabajo se verá una vez que se dicten las regulaciones pendientes a nivel sectorial.
Dicho esto, algunas de las disposiciones del proyecto siembran serias dudas sobre la posible efectividad del teletrabajo, pese al impulso favorecedor que la pandemia ha generado sobre esta modalidad laboral.
Notas:
[1] Sebastián Ferreyra Romea es abogado y miembro de la firma legal FERREYRA ROMEA. Se ha graduado en la Universidad de Buenos Aires (Diploma de Honor), es Magíster en Derecho Empresario por la Universidad Austral (Becado en base al Mérito Académico, Diploma de Honor) y es Magíster en Derecho por la London School of Economics and Political Science, Reino Unido (LSE) (Becado y distinguido con calificación Magna Cum Laude). Manuel Fariña Quintana es abogado graduado en la Universidad de Buenos Aires y especialista en derecho del trabajo. Jorge Ferreyra Araya es abogado graduado en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, magister en Derecho Internacional (UBA), asesor de empresas y especialista en derecho del trabajo.
[2] Que el trabajador no sea contactado y/o se pueda desconectar de los dispositivos digitales y/o tecnología de la información y comunicación.