Quienes sufren una discapacidad invalidante requieren indispensablemente asistencia cotidiana, necesidad que originó la figura jurídica del “cuidador domiciliario”. Pero las dificultades aparecen al solicitar su cobertura a los prestadores de salud.
La continua expansión por vía legislativa o judicial del derecho a la salud pone en constante crisis el sistema económico y financiero de las obras sociales y prepagas, llevando a debatir sobre distintas cuestiones vinculadas al derecho a la salud y especialmente si existen límites y en tal caso, cuáles son? El conflicto aparece continuamente en los tribunales a la hora de resolver reclamos por la cobertura de las más diversas prestaciones, siendo un caso típico el de los “cuidadores domiciliarios”.
Este servicio consiste en la asistencia personal y cuidado no terapéutico a personas enfermas o con discapacidad y se encuentra incorporado al Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares, Ley 26.844.([i])
La Ley de Discapacidad 24.901 sancionada en noviembre de 1997, no la contemplaba en su texto original, pero debido a la importancia de esta figura destinada esencialmente, a favorecer la vida autónoma del paciente discapacitado, en el año 2009, la Ley 26.480 la incorpora en el inciso d), del art. 39.
Según dicha normativa es necesario que la asistencia haya sido indicada por un equipo interdisciplinario de las entidades obligadas, quienes también evalúan el tipo de apoyo, los alcances y su duración. También indica que el asistente domiciliario deberá contar con capacitación específica avalada por certificación expedida por autoridad competente.
En la práctica los requisitos van modificándose para adecuarse a la situación real del afiliado que frecuentemente excede las hipótesis legislativas. Por ejemplo, el “equipo interdisciplinario” es reemplazado por la indicación del médico tratante incluido dentro de los prestadores de la obra social y la “capacitación específica certificada” por personas de confianza del afiliado.
Llegado el tema al ámbito judicial, estas variaciones son admitidas sin inconvenientes pero según el afiliado cuente con un Certificado de Discapacidad, varían los alcances de las coberturas.
Este documento, técnicamente llamado Certificado Único de Discapacidad (CUD) que lo expide el Ministerio de Salud de la Nación, es válido en todo el país y permite ejercer los derechos y prestaciones previstos en las leyes 22.431 y 24.901. Es muy sencillo de obtener, obviamente cuando se sufre alguna discapacidad y su tramitación está muy claramente explicada en el sitio web Argentina.gob.ar.
Los hospitales públicos, incluso municipales, por delegación del Ministerio de Salud, tienen facultades para hacer los exámenes necesarios y expedirlo.
Resulta esencial a la hora de reclamar judicialmente que la prestadora de salud (obra social o prepaga) provea a los afiliados cuidadores domiciliarios porque el CUD permite una cobertura del 100% en las prestaciones de rehabilitación (medicamentos, equipamiento, tratamientos) que requiera en relación a lo que fue certificado como discapacidad.
Puede ocurrir, aunque con menor frecuencia, que los asistentes sean provistos por la prestadora de salud, situación que no es el supuesto en examen.
El caso típico es: una persona discapacitada; que cobra un haber mínimo; con CUD, su médico le prescribe asistencia domiciliaria, lo pide a su obra social y ésta le asigna un subsidio mensual por un importe que ni siquiera cubre el salario de un asistente.
Recordemos que el cuidador estará en relación de dependencia con el afiliado o de una tercera persona y que se le debe pagar según el Régimen para el Personal de Casas Particulares, Ley 26.844.
Se plantean de inmediato algunos interrogantes: ¿Alcanza con un solo cuidador? Y durante los fines de semana, cuando se toma licencia o tiene vacaciones ¿se puede poner un reemplazante? ¿Deben pagarse aportes previsionales?
Según aparece en juicios promovidos sobre esta temática, los subsidios de las obras sociales no alcanzan ni para un solo cuidador; menos para los “franqueros” (personal que cumple jornada de trabajo normal los días sábados, domingos y feriados) o suplentes. Ni mencionar los aportes y cargas sociales.
El número de cuidadores dependerá de la situación personal del afiliado y lo que indiquen el profesional o equipo médico que lo atiende.
Ahora bien, la tendencia mayoritaria de los tribunales ha sido admitir que el subsidio sea suficiente para cubrir el pago total de los salarios según Ley 26.844, así como cargas sociales, aguinaldo, vacaciones y aportes previsionales, tanto de los cuidadores titulares, como franqueros y suplentes. Solo así se encontraría satisfecho el carácter “integral” de la prestación de asistencia o cuidados domiciliarios con los alcances de la normativa especial 24901.
No obstante, esta extensa cobertura requiere que el afiliado justifique y acredite con respaldo documental todos los servicios prestados pues el pago recién se tornará exigible lo de ser aprobados judicialmente.
La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata ha ratificado este criterio en diversos fallos, entre otros: “M. J. J. c/ OSDE s/ amparo contra actos de particulares” expediente FMP 24493/2017/4([ii]) y en “V.C.V...c/ Pami- Inssjjp s/ amparoe” expediente FMP 2613/2019 ([iii]).
En el último expediente, el Tribunal especialmente destaca, citando el dictamen del Procurador de la Nación en los autos “P., V. E. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo de salud", expediente CCF 6973/2013/4/RH2, del 18/12/2019, que la asistencia domiciliaria para personas con discapacidad es un servicio flexible y adecuado a las necesidades de la persona, debiendo ser entendido como un derecho y no como un beneficio de carácter médico o social, pudiendo asumir distintas denominaciones, categorías o modalidades.
Así interpretó que si bien el amparista venía percibiendo de la demandada un subsidio actualizado periódicamente, al ser insuficiente para afrontar el pago de salarios, cargas sociales y demás rubros propios del servicio prestado por los cuidadores, no podía ser entendido como una “cobertura integral”.
Felizmente en nuestro país, gracias a la actividad en favor de la vida que practican grupos sociales, el trabajo legislativo y una mentalidad judicial abierta, paulatinamente se va plasmando en realidades concretas la protección a la vida y a la salud en su más diversas expresiones.
Notas:
[i] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/150000-154999/151986/norma.htm