No me dejen sin mis cripto

Una persona a quien le robaron su teléfono celular donde tenía su wallet con bitcoins que también fueron sustraídos solicitó una medida cautelar de no innovar contra la empresa Xapo Bank Limited y Xapo VASP Limited para que se ordene la inmediata restitución de 5,76571522 bitcoins (BTC) (equivalentes al momento de redactar esta nota a $17.887.329,90) más intereses desde la fecha en que se ejecutaron las transacciones impugnadas, en forma subsidiaria solicitó un embargo preventivo sobre los fondos de la demandada por la suma equivalente a la totalidad de las transferencias fraudulentas.

La parte explicó que luego de la sustracción del teléfono iphone, notó en su cuenta que se habían realizado dos transferencias por la totalidad de su tenencia de criptomoneda hacia la cuenta de un tercero, por lo que realizó un reclamo a la app XAPO BANK mediante e-mail, donde se le respondió que como no había existido ninguna brecha de seguridad en los sistemas no era posible “ninguna otra acción” por parte de la empresa, pese a que la parte actora explicó que se sustituyeron sus credenciales digitales para solicitar las transacciones, y que el banco autorizó las mismas en forma remota.

Fue en el caso “B. C. c/ Xapo Bank Limited y Otro s/ Medida Precautoria”, que tramitó ante el juez Jorge S. Sicoli del Juzgado Comercial 3, donde se analizaron los requisitos de procedencia de la medida, explicando que en concreto en las medidas de no innovar la CSJN exigía mayor estrictez en la apreciación de los recaudos de admisión como la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, y tomando en consideración que la medida se requería antes de iniciada la acción principal a su vez también exigía mayor estrictez por contar el juez con menos elementos de juicio, por lo que en el estado actual del proceso debía rechazarse las medidas requeridas.

Sobre el peligro en la demora, el actor manifestó que se evidenciaba la pérdida de su capital y ahorros en dólares lo que se usaba para mantener a su familia pero no acompañó prueba alguna para sustentarlo, y tampoco invocaba razones para sostener que una hipotética sentencia de fondo se pudiera volver ineficaz o de imposible ejecución, por otro lado en lo referente a la verosimilitud del derecho, la alegada supuesta “suplantación de identidad digital” para realizar las transferencias fraudulentas era algo que debía ser objeto de debate y prueba, no apareciendo como verosímil en este estadía procesal.

Sobre el peligro en la demora, el actor manifestó que se evidenciaba la pérdida de su capital y ahorros en dólares lo que se usaba para mantener a su familia pero no acompañó prueba alguna para sustentarlo, y tampoco invocaba razones para sostener que una hipotética sentencia de fondo se pudiera volver ineficaz o de imposible ejecución, por otro lado en lo referente a la verosimilitud del derecho, la alegada supuesta “suplantación de identidad digital” para realizar las transferencias fraudulentas era algo que debía ser objeto de debate y prueba, no apareciendo como verosímil en este estadía procesal.

La acción fue apelada por la actora elevando el debate ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que confirmó la sentencia con la firma de los magistrados Héctor Osvaldo Chomer, María Elsa Uzal y Alfredo A. Kölliker Frers.

Los camaristas consideraron que la respuesta del Banco donde se informaba que no existió ninguna brecha de seguridad de los sistemas impedía tener por acreditada la “fuerte probabilidad de la existencia de derecho” necesaria para las medidas solicitadas en el marco de una tutela preventiva (art. 1711 CCCN) como la exigida por la actora que manifestaba que el peligro en la demora radicaba en evitar el agravamiento de su situación ante la volatibilidad de los activos que al no tener acceso a ellos le impedía transformarlos en moneda estable.

Incluso analizada como una medida cautelar “común”, se verificaba que existía una coincidencia entre el objeto de la medida y el objeto de la acción principal, que en definitiva buscaría la restitución de los fondos, por lo que se proveería “una suerte de ejecución de condena anticipada con desmedro del pronunciamiento que se dicte, en definitiva, erigiendo la medida cautelar en un fin en sí misma, lo que resultaría inadmisible”.

Al rechazar el recurso,la Cámara también consideró que no se daban las condiciones para que el embargo preventivo solicitado en subsidio prospere.

Descartó el planteo de la actora de considerarse una “consumidora hipervulnerable” ya que ... si bien ... existía un contrato de adhesión con cláusulas predispuestas, y disparidad de partes en la relación negocial, ello “no bastaría per se” para calificarla como tal, “toda vez que nos encontramos ante una operatoria que requiere de un mínimo estándar de conocimientos técnicos por parte de los usuarios, lo cual se acentúa si se toma en consideración la cuantiosa suma aquí reclamada, que al momento de la alegada sustracción, superaba los U$S 230.000”

Por su parte ya la fiscal general Gabriela F. Boquin se había expedido posicionándose en contra del dictado de la cautelar, a la vez que descartó el planteo de la actora de considerarse una “consumidora hipervulnerable” ya que explicó que si bien entre las partes (usuario y banco) existía un contrato de adhesión con cláusulas predispuestas, y disparidad de partes en la relación negocial, ello “no bastaría per se” para calificarla como tal, “toda vez que nos encontramos ante una operatoria que requiere de un mínimo estándar de conocimientos técnicos por parte de los usuarios, lo cual se acentúa si se toma en consideración la cuantiosa suma aquí reclamada, que al momento de la alegada sustracción, superaba los U$S 230.000”

En el dictamen además se aprecia que de acuerdo a los hechos el fiscal si consideraba la existencia de la verosimilitud en el derecho, pero descartaba el peligro en la demora, porque “no se ha invocado que persistiera el riesgo de que la actora siga perdiendo fondos, tampoco que se encuentre comprometida la solvencia de la demandada”, y los planteos sobre la volatibilidad de los activos no eran un argumento suficiente para rebatir lo decidido por el juez de grado por ser “una característica intrínseca del activo y un riesgo que la propia usuaria ha asumido al momento de su adquisición” en relación al Bitcoin, agregando que el mismo mercado fluctúa y así como tiene bajas abruptas, también tiene subas exorbitantes, lo que no implicaría que el valor de los bienes “necesariamente” disminuya.