En la causa “L., J.L. s/ autorización”, la Corte Suprema rechazó el pedido de una mujer para realizar un Programa de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI) con material genético de su cónyuge, fallecido a mediados de 2020.
La pareja se encontraba casada desde 2003 y, según la mujer, tenían como proyecto común formar una familia. En 2016 suscribieron el consentimiento informado sobre fecundación asistida para el inicio del tratamiento y, en febrero de 2013, su marido le otorgó un poder general amplio de administración y disposición que contemplaba “la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente”.
Pero el hombre falleció el 17 de septiembre de 2020, por lo que la cónyuge supérstite solicitó que se le otorgue autorización judicial para continuar con el ICSI, programa iniciado en vida de aquel con material genético de su parte.
En primera instancia se denegó la autorización judicial para utilizar el material genético crioconservado en un tratamiento de fertilización asistida post mortem. Posteriormente, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó esa sentencia. Allí señaló que resultan aplicables al caso los artículos 560, 561 y 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establecen que la voluntad procreacional debe plasmarse en el consentimiento previo, informado y libre; y que no puede ejercerse por representación ni puede ser presumido en tanto constituye el ejercicio de un derecho personalísimo.
Contra dicho pronunciamiento la actora dedujo recurso extraordinario, que fue concedido solo por cuestión federal con apoyo en que se encuentran en pugna derechos de clara raigambre constitucional. Específicamente se aludió a interpretación del artículo 19 de la CN sobre reserva de la ley y del artículo 14 bis sobre la protección integral de la familia, como así también de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer.
Con el voto de Carlos Rosenkrantz y Juan Carlos Maqueda, un voto concurrente de Horacio Rosatti y otro de Ricardo Lorenzetti, el Máximo Tribunal declaró mal concedido el recurso extraordinario por falta de fundación autónoma al entender que “carecen de una argumentación suficiente que lo sustenten y se presentan como una manifestación genérica sin entidad para modificar la decisión cuestionada”.
En su voto, el juez Rosatti analizó si en la utilización del material genético involucrado está en juego la vida de una persona o de terceros y si existe normativa que regule el consentimiento de una persona fallecida para la utilización de su material genético con fines reproductivos después de su muerte.
Lorenzetti, en otro voto concurrente, concluyó que “los requisitos que establecen las normas citadas requieren que el consentimiento se renueve cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”, y que “el consentimiento debe cumplir con las formas requeridas para su validez; y el consentimiento necesario para la disposición de un derecho personalísimo, según nuestro derecho positivo, no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable (...) razón por la cual no cabe presumir un sentimiento realizado post mortem”.
“El gameto, considerado aisladamente, no constituye una persona física protegida por el orden jurídico como tal. Su disponibilidad, por tanto, no pone en riesgo una vida que no existe, porque no se la ha generado aun, ni tampoco la de quien los ha producido porque, en este caso, ya ha fallecido”, dijo el supremo.
También señaló que el artículo 560 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que es necesario el consentimiento de los titulares de los gametos, masculino y femenino, en cada intento de sujeción a la técnica de reproducción humana asistida. “Cuando se afirma que ‘el consentimiento debe renovarse cada vez que…’, queda invalidada toda pretensión que sustente dicha expresión de voluntad en una mera presunción o en una manifestación realizada para una ocasión anterior”, agregó.
Lorenzetti, en otro voto concurrente, concluyó que “los requisitos que establecen las normas citadas requieren que el consentimiento se renueve cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”, y que “el consentimiento debe cumplir con las formas requeridas para su validez; y el consentimiento necesario para la disposición de un derecho personalísimo, según nuestro derecho positivo, no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable (...) razón por la cual no cabe presumir un sentimiento realizado post mortem”.
Por último, el magistrado agregó que “la voluntad procreacional requiere, ineludiblemente, constatar con claridad la voluntad actual de las personas que han dado su consentimiento” y, en tal sentido, “no hay un derecho del gameto o del embrión al implante”.