La tercerización de distintas áreas de una empresa ha sido una modalidad utilizada con mayor frecuencia desde la década de los ’90, favorecida por la dinámica de la flexibilización laboral. Luego, a partir de la ley 25.013 que entre otras cosas incorporó el segundo párrafo del artículo 30 LCT, en el cual se estableció la solidaridad de los cedentes, contratistas o subcontratistas por el incumplimiento de las normativas laborales por parte del principal, aumentó el riesgo empresarial de dichos sujetos, tornando no tan convenientes los contratos celebrados.
¿Cuáles son las relaciones jurídicas incluidas en dicha responsabilidad solidaria del citado artículo 30 LCT? Cedente-cesionario: quienes cedan total o parcialmente el establecimiento o explotación habilitado a su nombre; contratante/subcontratante-contratista/subcontratista: quienes contraten o subcontraten trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito.
Es preciso aclarar, que no fue materia del fallo plenario dilucidar qué significa “actividad normal y específica”, por lo que depende de la sala que toque por fortuna, la mayor o menor amplitud de estos conceptos. Que, al final de cuenta, la diferencia de criterios de cada una de las salas de cuando procede o no la solidaridad es la que haría o no aumentar el “riesgo empresarial” de la solidaria, ya que no es discutible la responsabilidad de esta.
Según advierten los representantes de los empresarios, sobre todo los industriales, que luego del fallo plenario que posibilita la demanda contra el solidario sin tener que demandar antes o conjuntamente al principal, se ha generado una inseguridad jurídica al no ser claras las reglas de juego.
Cabe recordar que la responsabilidad del cedente, contratista o subcontratista está vigente desde el 17 de noviembre del 2000, por lo que nada cambia el riesgo empresarial de los responsables solidarios frente a las faltas cometidas por el empleador cesionario o contratado a partir del mentado fallo plenario. Es así aun más, si tenemos en cuenta que es la cristalización del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación publicada en Fallos 306-2:1421.
Que sea el solidario el demandado provoca que el trabajador deba probar los incumplimientos por los cuales tiene el deber de responder solidariamente, por lo cual para valerse de las presunciones legales a su favor y para generar entidad de cosa juzgada a su “verdadero empleador”, debería citar como tercero a éste, no cambiando demasiado la estética del procedimiento (a diferencia de lo expuesto por uno de los sentenciantes de la disidencia del plenario).
Una cosa sí es cierta, desde esa medida judicial pasa a primer plano el cedente o contratista como sujeto “demandable”, por lo que habrá mayor cantidad de profesionales que intentarán ejecutar los créditos laborales de sus clientes con la solidaria mucho antes que contra el empleador.
Es interesante analizar en qué manera repercute esta sensación de “peligro” que sienten los empresarios en los contratos llamados de “dominación empresaria” (ver Ernesto E. Martorell; “Los grupos económicos y de sociedades”; ed. Ad-hoc)
A partir del plenario no se aplicarán las mismas condiciones anteriormente pactadas. No faltará quiénes renegocien sus contratos trasladando riesgos empresariales a los “verdaderos empleadores” (cesionarios, contratados y subcontratados). Muchas veces estos últimos se vinculan con los cedentes desde una inferior posición, teniendo menor capacidad de negociación y debiendo acatar muchas de las modificaciones planteadas por el otro; ya que al extinguirse el contrato podría acarrear, en algunos casos, la eliminación del mercado de la cesionaria.
Ha trascendido también que ciertos profesionales de la abogacía han aconsejado a los cedentes imponer cláusulas en las cuales puedan controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte del cesionario. Cabe destacar, que desde la vigencia de la Ley de Contrato de Trabajo, tienen ese deber; y que a finales del 2000 sólo se consagró una consecuencia a dicho incumplimiento –sanción disuasoria-. Resulta así el consejo algo extemporáneo.
Otro consejo expuesto fue incorporar en los contratos empresariales la posibilidad que el cedente o contratante tenga la facultad de autorizar o denegar inclusive los despidos con causa. Dicho consejo no sólo es inadecuado desde el punto de vista jurídico, sino que perjudicial para el mismo contratante, ya que de esta manera se transformaría en principal, no aplicándosele lo normado en el artículo 30 LCT, sino las generales al empleador y de la intermediación –artículo 29 LCT-, pues, quien tiene la facultad de despedir es el empleador y de ninguna forma las normativas vigentes las prevén para un sujeto diferente. Por esta razón resulta poco probable que dichos consejos de apliquen.
La consecuencia del ejercicio de los derechos laborales podrían así ser soportados por los empresarios más débiles, aunque vale la pena aclarar que el deber de cumplir con las obligaciones laborales no reconocen razones sociales, ni denominaciones, ni patrimonios, ni balances.
Será pues, ”de lege ferenda”, la regulación en materia de contratación empresaria (entre empresarios) donde se tomen en cuenta las diferencias entre ellas, con el fin que el más fuerte no se abuse del más débil.