El magistrado de primera instancia había dictado el sobreseimiento del imputado debido a la poca cantidad de estupefacientes que le fueron secuestrados.
El fiscal Carlos M. Cearras, en desacuerdo con la decisión jurisdiccional, recurrió la medida. Afirmó que el acusado debía ser citado a fin de que se le realice la indagatoria, y se le inquiera sobre otros eslabones de la comercialización de estupefacientes.
La Cámara, atento a la nueva composición de la Corte Suprema de la Nación, entendió apta la cuestión para que sea nuevamente discutida, a pesar de existir un fallo del Alto Tribunal que reprodujera los argumentos del agente fiscal (Fallo Montalvo).
Recordó la alzada que ”se ha remarcado para sostener que resulta constitucionalmente aceptable penalizar la tenencia de drogas para consumo personal en todos los casos, sin distinción en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se lleve a cabo, “... que, por lo general, el tenedor, para comprar la droga, oficia de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para pasar por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento”, y que por ello “... la teoría de la ‘insignificancia’ -sostenida a veces por doctrinarios y sustento de algunos pronunciamientos judiciales- atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante”
Otro de los argumentos utilizados por los partidarios de la penalización establece que ”las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su intimidad, sino que se exteriorizan en acciones”, y que “cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, la salud pública y hasta la supervivencia misma de la nación”
Enfatizó el tribunal, ”que la salud física y mental guarda una estrecha relación con el principio de autonomía personal y con el ámbito de privacidad e intimidad reconocidos en la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional”, que a su vez, se encuentra reconocido en los pactos internacionales de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 CN).
Al tratarse de un delito de peligro, no puede suponerse sin más la vulneración a un bien jurídico, sino que tiene que existir un verdadero riesgo a dicho bien jurídico.
”Cabe recordar que las presunciones de riesgo contenidas en los delitos de peligro son consideradas constitucionalmente inaceptables, ya que por definición sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay” sostuvo el tribunal.
Refiriéndose a ”la posibilidad de propagación de la droga a través del consumo”, afirmó la Cámara que ”cabe reparar en que, aún cuando se haya afirmado que es un dato extraído de la experiencia general en esta materia, no se presenta en algunos casos en los que se evidencia con claridad que el sujeto tenía esa sustancia para ser usada en privado y/o sin involucrar a un conjunto indefinido de individuos....”
”...Esa tenencia no puede considerarse atrapada por el tipo penal descripto en el artículo 14 segundo párrafo de la Ley 23.737, porque ha quedado descartado el riesgo potencial para la salud pública que puede fundamentar la punibilidad de ese tipo de hechos.”
Por ello, como en el caso de autos debido a que el imputado fue sorprendido caminando por la vía pública en horas de la madrugada, con el cigarrillo de marihuana en el bolsillo, y ante la presunción que le daría uso dentro del ámbito de su privacidad, el tribunal rechazó el recurso impetrado y confirmó la resolución objetada.