a) No queremos dejar fuera de nuestra óptica el problema del aborto, que tiene tanta relevancia penal y pertenece a nuestra materia en cuanto, desde distintas visiones religiosas, su consideración varía, aunque no se den, según creo, argumentos estrictamente de esta índole en los debates doctrinarios y jurisprudenciales que abundan entre nosotros, y que, por cierto, nada tienen de teóricos.
Sin embargo, ciertamente en este campo representantes de la moral católica se baten no sólo contra las tendencias que quieren consagrar el derecho al aborto, con su consiguiente total despenalización, sino también con la norma penal (art. 86 C.P.) que lo permiten en ciertas circunstancias, la cual, según muchos autores de confesión católica, sería inconstitucional, por contrariar el derecho a la vida (ver la abundante literatura señalada en el notable artículo de Alberto Rodríguez Varela titulado "La Persona por nacer y el derecho a la salud", que apareció el 28 de noviembre de 2005 en el ejemplar de El Derecho de ese día).
El artículo 86 del Código Penal reza:
"Incurrirá en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además inhabilitación especial por doble de tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
"El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer en cinta, no es punible:
1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro par la vida o salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto."
Parece que si un médico católico se negase a realizar una interrupción del embarazo dándose, por ej., una situación enmarcable en el inciso 1°, y se produjeren un daño en la salud de la embarazada atribuible a esa omisión, podría ser procesado por un delito de omisión impropio consistente en muerte o lesiones.
Pero no es esta la forma en al que habitualmente se presenta el problema entre nosotros, sino en las peticiones, que responden al tipo procesal de las acciones declarativas, mediante las cuales los médicos que deben intervenir solicitan autorización judicial para estos abortos terapéuticos a fin de cubrirse cualquier responsabilidad a posteriori.
b) Me corresponde señalar que, desde la perspectiva de la ético-jurídica del judaísmo normativo, la visión es bastante distinta a la católica (acudo al repositorio de la sabiduría talmúdica porque me es tan cercano, mientras no dispongo de fuentes en la materia de las Iglesias cristianas diferentes de la Católica, ni del Islam, ni de otras confesiones). Veamos, pues, un famoso pasaje talmúdico del Orden Tohorot [Purificaciones], Tratado Ohalot [Tiendas], cap VIII, parágrafo 6 (verlo, por ej., en La Misná, ed. de Carlos Valle, Editora Nacional, Madrid, 1984, pag 1113), establece que la vida de la madre tiene precedencia sobre la del hijo. Además, el comentarista medieval por excelencia de la Torá y del Talmud, Raschi de Troyes, determina que el feto no es persona hasta el nacimiento (lo cual surge de la Mishná referida) y sólo Maimónides pone el acento en que el peligro que corre la madre debe ser muy grave para que proceda el aborto (v. sobre esto, la informadísima y minuciosa obra de David M. Feldman, "Marital Relations, Birth Control and Abortion in Jewish Law", Schoken Books, N. York, 1974, pag 275 y sigs.).
De modo que la tradición religiosa judía admite el aborto terapéutico. Más allá de esto, también es canónico en el judaísmo el principio de que en las primeros cuarenta días de gestación el aborto es de todos modos permisible (se trata de dicho de Rabi Chisda en la Guemará Yevamot 69 B (v. Contemporar y Halakhic Problems, vol I, de J. David Bleich, Ktav Publishing House, N. York, 1977, pag. 339); basándose en la posición de Rabi Yshmael en la Guemará, Niddah(el período post parto), 30a, se podría concluir que en caso de un embrión o feto de género femenino el aborto sería permisible hasta los 80 días; (v. la pág. 339, del autor recién citado, nota 29, que continúa en la pág 340). El criterio de R. Yshmael se basa en Aristóteles, conforme al cual la animación se produce a los cuarenta días en los embriones masculinos y ochenta en los femeninos (ibídem).
Es conveniente recordar que la posición aristotélica fue recibida en el Código de Justiniano, en el Decreto de Graciano de 1140, en decisiones de Inocencio III, en las Decretales de Gregorio IX, y fue la posición católica hasta que Sixto V, en 1588, dispuso (Bulla Effraenatum) que toda interrupción del embarazo en cualquier tiempo era ilícita, aunque Gregorio XIV, tres años después, volvió a la doctrina tradicional, solo cambiada cuando Pío IX en el siglo XIX repristinó la Bula Effraenatum.
Pese a estas vicisitudes, algunos padres de la Iglesia (Tertuliano, S. Gregorio de Nisa), habían sostenido la teoría pitagórica de que el alma entraba en el cuerpo en el momento de la concepción, aún cuando San Agustín, siguiendo tanto una corriente judío-helenística como también la aristotélica, sostenía que solo el feto formado (después de cuarenta u ochenta días, respectivamente al sexo, adquiría un alma; v. sobre todo esto, la informada exposición de Feldman, op cit, pag 268 y sigs.). Feldman también describe brevemente la teoría moral católica del doble efecto, o sea, por ej., que la extirpación de un útero canceroso cause también la pérdida no querida del feto -v. pag. 164-165 y 282- que tiene origen talmúdico, y precedida por Santo Tomás de Maimónides, doctrina a la que se refiere Rodríguez Varela, en la nota 16 de su trabajo antes citado.
Retomando la doctrina judía, nos falta señalar que permite el aborto en los casos de malformación grave del feto, aunque sólo en consideración a una real grave angustia de la madre(v. Bleich, op. cit., pag.112 y sigs. y 366/367 y Feldman, op. cit. pág.292; la cautela señalada proviene del temor de que se abran las puertas a un sistema eugenésico que los autores halájicos rechazan unánimemente). Asimismo, existen criterios favorables a la interrupción de un embarazo que deriva de adulterio (Feldman, op. cit, pag 289) o de una violación (ibídem, pág. 287).
Como conclusión de sus amplios estudios, Feldman, al igual que la generalidad de los autores rabínicos, excluye toda posibilidad de admitir éticamente el aborto por una situación de sufrimiento efímero o por razones caprichosas, y subraya que esta visión proviene de la reverencia por la vida.
Las limitaciones que pone la ley judía pueden incluso salvar a una mujer de sí misma, por así decirlo, salvarla de sacrificar una bendición incomparable a las aprehensiones del momento. El aborto sin una razón seria puede ser un serio error e inclusive la responsa permisiva están contrapesada por una solemne conciencia de la vida potencial involucrada. Sin embargo, el juez puede solamente decidir por la evidencia ante sus ojos o sea la situación de la mujer delante de ellos. Los sabios de Israel se fundan en el instinto maternal y en la salvaguardias respecto del aborto instituidas por ellos; y más allá, su compasión humana en vista al bien de la mujer, viva y presente, los movió a ser guiados por el principio de que su pena (el de la madre) está en primer lugar (Feldman, pag.294).
Debemos también tener en cuenta que conforme a la Halajá, o sea a la ley judía, que se fundada en este punto en el Libro del Éxodo, cap. XXI vers.22, unánimemente establece que el aborto no es un delito del derecho criminal, sino un ilícito civil.
c) Esta orientación propia del judaísmo normativo -y de la que el catolicismo extrajo muchos principios, hasta que en el siglo XIX se llegó plenamente a la rigidez actual- nos pone frente a una problemática compleja.
Por un lado, una tendencia securalista, prescindente de toda valoración trascendental, que propugna la legalización del aborto fundada en que la maternidad es una libre elección y que considera a la vida intrauterina como un simple proceso corporal de la madre, olvidando que desde la concepción se produce un fenómeno que, aunque dependiente de la madre, no sólo es de ella, sino que está cargado con una realidad nueva y distinta como es la del embrión que invade el seno materno portando genes que no pertenecen al mismo y tienen capacidad de dar lugar a una evolución hominizante que, llevada a su término, puede producir enormes consecuencias para el género humano.
Por otro lado, el criterio católico actual, que canonizando ideas de vieja data, pero no oficializadas en la Iglesia antigua, sostiene que el embrión es un ser humano completo, dotado de alma inmortal, que en nada se distingue en cuanto a su valor como persona del adulto más desarrollado.
Esta segunda posición está cargada de valores dogmáticos pero pretende que todo ser humano racional haya de aceptarla. A menos ese sería el sentido, según Rodríguez Varela, de la enseñanza del llorado pontífice Juan Pablo II en su encíclica Evangelium Vitae. En este orden de ideas es obvio que la vida humana se inicia con la concepción, pero no podemos decir cuál es el momento en que es dotada de alma inmortal.
Al respecto, el Dr. Carlos Abel Ray en uno de los comentarios con que EL DERECHO publica la sentencia de la C.S.J.N. dictada el 11/1/2001 en "T.S. c/Gov. Ciudad de Buenos Aires" publicada en la colección de Fallos de la Corte Suprema Tomo 324, pág. 5 y en el ED. 191: 424 y sigs. expresa que:
"3) Antropológica y filosóficamente el huevo o cigoto unicelular es ya un ser humano desde que el espermatozoide penetró en el óvulo. Eso se demuestra con el simple razonamiento humano, biológico y filosófico. Pero debe admitirse que por razonamiento, no se puede afirmar que sea persona con alma, porque ello es ya un problema que pertenece a la teología. En efecto, teológicamente, sí se puede afirmar que ese ser humano es persona, porque Dios le insufla un alma en el momento de la concepción. Por ello, ese ser es acreedor de todo el respeto y consideración que merecen las personas humanas, cualquiera sea la edad: embrión, feto, niño, joven, adulto o anciano".
Resulta interesante tener en cuenta que teólogos judíos que ya hemos citado como, David Feldman (op. cit. pag.268 y sigs.) e Isaac Klein (Conservative Judaism and Jewish Law, editada por Seymour Siegel, pag.260 y sigs.) hacen notar (si se reúnen los aportes de ambos), que la doctrina de la animación del embrión desde que es concebido es de origen pitagórico y fue adoptada por el platonismo mientras que los estoicos sostenían que sólo se producía con el nacimiento y Aristóteles distinguía grados en la animación: vegetativa, animal y humana. Frente a todas estas perplejidades, las opiniones judías tradicionales han sido muy oscilantes, pero no están cargadas por la angustia que produjo en la doctrina cristiana la creencia en que, como resultado del pecado original, el alma del no bautizado estaba destinada a la condenación eterna, posición de San Agustín que Santo Tomás puso en cuestión respecto de los infantes inocentes. De todos modos, Feldman subraya la creencia corriente del judaísmo según la cual el alma con que el Creador dota al hombre es en sí pura y siempre vuelve a El si conserva su inocencia, lo que quita dramaticidad al problema de la animación en la formación del ser humano, que en la tradición rabínica se designa como un secreto divino que no nos es dado conocer (Feldman, pag. 274).
Veamos pues que entre la posición secularista a ultranza y la oficial del catolicismo en materia de aborto, la posición inspirada en las tradiciones normativas del judaísmo aparece como un tercer criterio "pro vida", pero con fuertes matices que encuentran un sólido anclaje en el mundo de la antigua cultura común con las Iglesias Cristianas. Y, puesto el tema en términos del vocabulario actual, la posición judía comparte muchos puntos de vista con la "pro vitae" y otros con la libre elección secularista (v. del Rabino Michael Gold "Does God Belong in the Bedroom?", The Jewish Publication Society, Filadelfia-Jerusalén, 1992, pag 118 y sigs).
Esta "tercera posición" del judaísmo en materia de aborto se revela todavía con mayor fuerza en un punto que aún no habíamos introducido: pese a que la Halajá considera que el aborto injustificado es sólo un ilícito civil, esta regla no se extiende a los no judíos. Sabido es que el Talmud y la tradción posterior encaran la problemática del derecho natural bajo la categoría del Pacto de Dios con Noaj (Noé), y que existe una enorme elaboración sobre las reglas que integran ese Pacto (uno de los líderes y jurista de la Revolución puritana inglesa, John Selden, escribió una enorme obra inspirada en las fuentes judías, con el título "De Jure Naturale et Gentium Iuxta Disciplinam Hebreorum")
Lo anterior quiere decir que para la generalidad de la personas humanas no existe ningún derecho a la despenalización del aborto cuando éste no entra en las amplias categorías de justificación antes esbozadas. En cambio, en la hipótesis -puramente teórica- de que existiera un tribunal rabínico con facultad para aplicar verdaderas sanciones penales, no podría determinarlas respecto de los abortos ilícitos.
El carácter penal de la sanción del aborto ilícito para los tribunales no rabínicos, se funda en un dictum de Rabi Ishmael que se encuentra en la Guemará , Tratado Sanhedrín, 57b y es seguida por Maimónides en su gran Código (v. Feldman, op. cit. pags 259 y sigs; Bleich, op cit, pags 367 y sigs) y posiblemente constituyó una reacción contra el auge del aborto y el infanticidio en el Imperio Romano.
En conclusión, no podría invocarse la tradición judía para la total despenalización del aborto, aunque sí para una interpretación más amplia del artículo 86 C.P, y -de lege ferenda- para la despenalización completa en los tres primeros meses del embarazo, aunque con precauciones para desalentar los abortos discrecionales en ese período (v. Gold, op. cit., pags. 130 y sigs.).
Aquí me permito recordar también el criterio expuesto por el gran penalista Jürgen Baumann(que creo pertenecía a la confesión evangélica)en el sentido de que "sólo los casos de más grave necesidad interna o externa de las personas involucradas puede dar lugar a que el Estado deje de lado la pretensión penal por el daño a la vida en ciernes, pues allí donde las personas se hallan bajo la presión de la necesidad, el derecho no debe penar, sino ayudar al prójimo, y éste es el mejor medio para que el número de los abortos se reduzca". (Kleine Streitschriften zur Strafrechtsreform, Gieseking Verlag, Bielefeld, 1965, pag.41).
d) En fin, recapitulemos: de acuerdo con la tradición normativa judía el aborto terapéutico es admisible, se lo extiende a la preservación de la salud psíquica materna, con lo cual, entre otros, se cubren los casos de graves malformaciones y no se llega a conclusiones sobre el momento de la total hominización. Además, la interrupción del embarazo en los primeros cuarenta días está permitida.
Es obvio que si un judío reclama en nombre de la libertad religiosa un aborto terapéutico en sentido estricto podría ampararse en lo que dispone el art. 86, inc. 1, del Cód. Penal y también que una interpretación extensiva de esa permisión podría cubrir los casos en que se realizan abortos por malformación grave en virtud de las consecuencias psicológicas que continuar la estación podría acarrear a la madre.
Por cierto que esta interpretación extensiva sería posible en virtud de que la analogía encaminada a restringir el campo de la ilicitud penal resulta admisible, cuánto más si median razones de orden constitucional.
e) Mas esta solución tropieza en el derecho nacional con normas que podrían ser entendidas como la absoluta prohibición de todo aborto, que surgiría de las disposiciones de la Convención de los derechos del niño, del modo en que fue incorporada a la Constitución por el art. 75 inc. 22 y de las paralelas de la Ley de salud reproductiva 25.673.
Recordemos que el art. 75 inc. 22 de la C.N. incorpora a la Carta Magna esa convención y otras varios en las condiciones de su vigencia, con jerarquía constitucional pero sin derogar artículo alguno de la primer parte de la Constitución y deben entenderse complementarias de los derechos y garantías por ellos reconocidos. Ahora bien, la Convención sobre los derechos del niño fue aprobada por la ley 23 849 con una cláusula establecida en su art. 1 consisten en que ese instrumento internacional "debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad".
A su vez, el art. 3 de la Convención determina:
1. "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", y puede entenderse que sobre los intereses de la madre prevalecen los intereses del embrión, una vez que la Ley 23.849 considera como niño al ser que aparece en la concepción. En efecto, el art.4 de la Ley de Salud reproductiva 25.673, ya citada, determina que:
"La presente ley se inscribe en el marco del ejercicio de los derechos y obligaciones que hacen a la patria potestad. En todos los casos se considerará primordial la satisfacción del interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagrados en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (Ley 23.849)".
Además, el art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica establece:
"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
También el art.70 del Código Civil prevé que:
"desde la concepción del seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido".
En consecuencia, la vida o la salud de la madre debería subordinarse al interés del embrión o del feto. Por ello, el aborto terapéutico que autoriza el art.86 C.P. sería inconstitucional si tenemos en cuenta el carácter en que fue incorporada la Convención de los Derechos del Niño con su extensión en la vida intrauterina, que así complementa el derecho a la vida que, como lo ha declarado bien la Corte Suprema, está implícito en la declaraciones derechos y garantías de la primera parte de la Constitución y explicitamente en la norma citada del Pacto Interameticano de Derechos Humanos.
Pero, he aquí que, de admitir lo anterior, la libertad religiosa, que es un principio constitucional básico de la primera parte de la Constitución, colisionaría con otra norma de carácter constitucional. Conviene, en este sentido, realizar algunas precisiones. Hemos visto que el judaísmo normativo (ya expresamos que nos referimos a éste porque nos resulta familiar mientras no tenemos mayor acceso al los Cánones del Islam y otras confesiones cristianas distinta del catolicismo y de otras religiones) establece sin ninguna duda la licitud del aborto terapéutico previsto, por otra parte, por el art. 86 inc.1 C.P. Más allá de ello, opiniones muy autorizadas de maestros halájicos permiten, sobre la base de evitar un gran sufrimiento materno, el aborto en los casos de graves malformaciones del feto o de adulterio o de violación. Las exigencias que podrían fundarse en estas normas de carácter religioso pueden hallar cabida en una interpretación amplia del término "salud de la madre" que contiene el art. 86 inc. 1 C.P. Pero la inconstitucionalidad de esta norma del digesto penal llevaría a desconocer principios importantísimos de libertad religiosa. Creemos que no es necesario llegar a esta consecuencia porque la Convención de los Derechos del Niño, aun extendido el concepto de Niño como lo hace la ley 23.849, prevé en el art. 6 inc. 2 que "los estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño". A la luz de esta cláusula flexible también debe interpretarse el artículo 4.1 de a Convención Interamericana de los Derechos Humanos.
Respecto de la declaración de principios que ese Pacto contiene, al igual que la ley 23.849, o el articulo 70 del Código Civil, en cuanto a que la persona humana queda actulmente existente en plenitud al momento de la concepción, es una posición de fe de la Iglesia Católica y una tesis de corrientes filosóficas que, como hemos visto, discuten el tema desde la antigüedad clásica. Ahora bien, hay otras posiciones de fe‚ y otros criterios de filosofía que se contraponen a los primeros, por lo cual su imposición normativa viola abiertamente los principios de libertasd religiosa y de autonomía de la conciencia. Por ende, los preceptos del Pacto de San José‚ de Costa Rica, de la ley 23.849 y del artículo 70, deben ser entendidos desde una perspectiva capaz de conciliar caso por caso, los términos en apariencia antitéticos en que venía planteándose este tema dificultoso.
f) Las cuestiones que venimos examinando en torno al tema del aborto en el derecho penal argentino, se hallan analizadas con amplitud en un interesantísimo fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, del 27 dse junio del año 2005, en el cual intervinieron los jueces titulares Genoud, Roncoroni, Petiggiani, de Lázzari, Soria, Kogan y Negri, intergrando como conjueces los miembros del Tribunal de Casación Sal Llargués y Piombo. Se trataba, en esencia, de la licitud constitucional del aborto terapeútico, y se pronuciaron por ella los magistrados Roncoroni, de Lázzari, Soria, Kogan, Sal Llargués y Piombo, y en contra, Genoud, Pettigiani y Negri.
Veamos las circunstancias concretas del caso: ante el Tribunal de Familia n°2 de Lomas de Zamora, se presentó una solicitud de interrupcion de embarazo, que fue proveida favorablemente, de una madre afectada por una miocardiopatía con detrioro severo de la funcion ventricular, que presentaba, además, como factores de riesgo, obesidad, tabaquismo, hipertensión arterial y antecedentes de cuatro embarazos, dos de ellos concluídos con el alumbramiento de sendos hijos de su matrimonio, y otros dos en abortos, uno 1989 y otro con muerte fetal intrauterina a las veinticnco semandas de gestación, en el año 2003. El 29 de abril de 2005, dos médicos responsables de la sección de maternidad del Hospital Interzonal de Agudos "Evita" de Lanús, consideraron "que por sus antecedentes, y tratándose de una cardiopatía severa y embarazo, la prosecusión del mismo implica riesgo de mortalidad materna". Igualemente, los especialistas en cardiología, tuvieron una opinión similar, corroborada por el comité de bioética del hospital. Este conjunto de dictámenes médicos fue formulado de acuerdo con las previsiones del Código de Ética Médica de la Provincia de Buenos Aires y del Código de Ética para el Equipo de Salud de la Asociación Médica Argentina, del año 2001, que se refiere, entre otras situaciones críticas, a los abortos terapeúticos.
El fallo tiene aspectos de carácter procesal de los que aquí podemos prescindir, excepto lo atinente a la procedencia de una acción declarativa previa a la intervencion médica,-tal como se intentó en el caso-, que se consideró improcedente, pues el juicio médico sobre la necesidad del aborto no debe estar sujeto a un permiso judicial previo.
En realidad este parecer no es compartible, porque dado que en el mismo caso los jueces Genoud y Petiggiani se pronunciaron por la inconstitucionalidad del art. 86 inc. 1 C.P. y esta orientación corresponde a la de un amplio sector doctrinario, que ya mencionamos, resulta obvio el riesgo que correrían los médicos que deberían arriesgar una condena penal posible a fin de realizar el aborto permitido por una ley de insegura validez. Esta situación da pié a uno de los argumentos que llevaron al recordado Procurador General de la Nación, Dr. Eduardo H Marquardt, a propugnar la admisión de las acciones declarativas en materia de derecho público en el conocdo caso "Hidronor", publicado en Colección de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tomo 307, pag.1387 y sigs.
También cabe remarcar que, como telón de fondo de la temática sustancial del caso, el Dr. Genoud, en la minoría, virtió expresiones que conviene recoger: "Se le impone a esta Corte el deber de resolver la cuestión planteada en autos, tarea que como lo expusiera Blackmun en su voto en la causa "R. vs. W." (410 US 113) 93 S. Ct 705, 35 L Ed. 2d. 147-1973) encaramos admitiendo ‘la naturaleza emocional y sensible de la controversia sobre el aborto (que finalmente podría producirse a resultas del recurso), la fuerte oposición entre puntos de vista diferentes, las profundas y absolutas convicciones que el tema inspira’, y la influencia que -acerca de lo que piensa sobre el aborto- ejercen ‘la filosofía de cada uno, así como sus experiencias, su ubicación respecto de los flancos más básicos de la existencia humana, sus prácticas religiosas, sus actitudes respecto de la vida, la familia y sus valores, las pautas morales que establece y procura cumplir’, todo lo cual no obsta a que nuestro objetivo sea ‘por supuesto, resolver el tema conforme a las pautas constitucionales, libres de emociones y preferencias (...) honestamente".
Paralelamente, Roncoroni, en la mayoría, habla del dramatismo de este cuadro "...desgarrador y surcado por las tribulaciones psicológicas, religiosas y culturales de sus protagonistas...", y de Lázzari -también en la mayoría- reconoce la existencia de tal contexto, pero piensa que, si bien como hombre realiza sus propias elecciones individuales, debe fallar objetivamente como juez.
Todo esto nos indica la imposibilidad de imponer por vía del derecho un criterio rigorista, con sustentos -como ya dijimos- de fe y filosofía, al que se contrapone otras posiciones de fe y de filosofía.
Tal vez por sentirlo así, especialemte Petiggiani, trata de establecer un patrón altísimo, que llegue casi a la certidumbre sobre el peligro de muerte "inminente" para la madre, mientras que los jueces de la mayoría aceptan el criterio de probabilidad expuesto por los médicos intervinintes.
Desde luego el voto minoritario insiste en la parificación total entre el embrión desde su primer instante y el ser humano plenamente desarrollado, y concluye en la inconcstitucionalidad del art. 86 inc.1 del C.P. por los argumentos que consideramos supra.
En cambio, la mayoría desecha la inconstitucionalidad con una amplia fundamentación, expresada sobre todo por Soria, con ideas que fluyen en el sentido que indicamos anteriormente.
Según acabamos de ver, el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires sintetizado se refiere al aborto terapeútico en sentido estricto, fundado en la protección de la salud física de la madre ante un grave riesgo. Antes de este pronunciamiento, el 11 de enero del año 2001, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "S.T. Vs Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", publicado en la colección de Fallos del Tribunal, Tomo 321, Página 5 y sigs, vino a admitir el aborto por razones atinentes al daño psíquico que la continuación del embarazo y el propio nacimiento causarían a la madre. Fue un caso de anencefalia, o sea de ausencia de encéfalo en el feto, que puede ser completa o incompleta; en ambas, si falta la bóveda craneal se denomina acranea. Las posibilidades de sobrevivir son mínimas. En la inmensa mayoría de los casos, a los pocos minutos del nacimieto se produce la muerte, aunque la vida puede prolongarse por algún tiempo en condiciones penosísimas (10 a 15% de los casos) y en un 1% puede sobrevivir sin asistencia respiratoria mecánica meses o años.
Los jueces de la mayoría aceptaron que existía certidumbre acerca de la inviabilidad del nasciturus, autorizando, ante lo avanzado del embarazo, a que se indujera el parto, como más beneficioso para la salud psiquica de la madre y del resto de la familia. El Dr. Bossert, integrante de esa mayoría, agregó que no se trataba de un caso de aborto, pues este significa la muerte del feto, mientras que, en el caso, el nacimiento sería de un ser vivo, pero incapaz de sobrevivir fuera del seno materno. El Dr. Petracchi directamente consieró aplicable al caso el art 86 inc 1 C.P. Los jueces Nazareno y Boggiano votaron en disidencia por considerar que la ausencia o gran malformación del cerebro sólo en una concepción materialista puede excluir la existencia de una persona humana completa y perfecta desde el momento de la concepción, y que el derecho a la vida de esa persona debe ser respetado, evitándole una muerte prematura, aunque la posibilidad de la sobrevida no pasase de las 12 horas después del parto.
¿Que decir frente a estas últimas opiniones? Mejor será recurrir a las Sagradas Escrituras y decir con el Eclesiastés, Cap. XI.V "como no sabes cómo viene el espírtu a los huesos en el vientre de la mujer encinta, así tampoco sabes la obra de Dios que todo lo hace".
Si la disidencia de Nazareno y Boggiano sólo puede encontrar un asidero en dogmas de fe, a los cuales se contraponen otras legítimas covicciones religiosas que nacen del mismo tronco bíblico, una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, del 12 de agosto de 1998, rompe con todo sentido humanista al considerar que el secreto profesional de los médicos, penalmente resguardado por el art 156 C.P., cede cuando éstos, al atender a una paciente, descubren que está sufriendo las consecuncias de un aborto. En ese caso, la mujer, necesitada de auxilio médico, debe ser procesada por el delito de aborto.(v. ED Tomo 179, pag. 191 y sigs.).
Pero si este exceso nos causa rechazo, tampoco podemos compartir el voto minoritario de la sentencia de la Cámara de Apelaciones de Necochea, dictada en 21 de diciembre de 1993 (ED. T.159, pag.271 y sigs.) acerca de la inconstitucionalidad del art.85 CP., que sanciona el aborto, con la consiguiente propuesta de absolución del médico que había practicado -en pésimas condiciones- un aborto seguido de muerte, criterio que no fue aceptado por la mayoría del tribunal.
Los argumentos del voto minoritario referido tienen por base considerar, sí, que el aborto es disvalioso, pero que responde a profundas causas sociales y culturales, y su penalización sólo logra que las mujeres de menores recursos caigan en manos de personas incompetentes, con riesgo de vida.
Todo esto es verdad, pero no necesariamente obliga a la completa despenalización del aborto, sino a reglamentaciones de carácter más ecléctico, como las que menciona en su obra el Rabino Gold, al que citamos más arriba.
El mismo juez en minoría debe haber advertido que con los argumentos que empleaba el tema de la inconstitucionalidad del art.85 CP. se disolvía en una cuestión de lege ferenda y, tal vez, por ello recurrió a la vieja idea de que el embrión y el feto son parte de la madre ("parte de ella misma") y que "su incumbencia (de la madre) en orden a resolver -positiva o negativamente- sobre el futuro de esa realidad visceral es evidente en el plano de los hechos, y también ha de ser incuestionable en derecho...". Y remata la argumentación expresando que esa facultad de resolver pertenece a la intimidad de la madre y está amparada por el art.19 C.N.
Las reflexiones que formulamos sub b y c del presente apartado fundan nuestro criterio adverso al punto de vista que acabamos de reseñar.
En fin, de la exposición realizada surge que la temática penal del aborto no sólo se plantea entre las posiciones individualistas y el criterio católico, sino que involucra un problema eminente de libertad religiosa, como se observa al confrontarlo con los datos de la tradición normativa del Judaísmo. Tenerlo en cuenta debe ayudar a que se abran nuevas perspectivas en este sector crítico de la vida y las preocupaciones sociales.