La Cámara del Crimen entendió que el delito de sustracción de menores no puede ser cometido por uno de los padres. “No es posible que el progenitor sea sujeto activo del injusto de sustracción de menor. La única excepción a este principio es cuando ha sido privado de la patria potestad mediante sentencia judicial”.
En la causa “B.A.V. s/ contienda”, la Cámara del Crimen, por el voto de los jueces Alfredo Barbarosch, Luis María Bunge Campos (por sus fundamentos) y Jorge Luis Rimondi, resolvió que el padre no conviviente de un menor, no puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores.
El expediente llegó a la Alzada a raíz de un conflicto de competencias entre un Juzgado de Instrucción y uno Correccional. Pues depende cual era la tipificación de la conducta investigada, se asignaría la competencia de alguno de los dos juzgados.
Los integrantes de la Cámara, atendiendo a las particularidades del caso, sumado a que había conexidad en la conducta investigada con otra causa sobre amenazas coactivas que tramitaban en el Juzgado de Instrucción, zanjó la disputa otorgándole a éste último la competencia para entender en la causa, no sin antes pronunciarse sobre la tipificación del delito investigado.
El voto de los jueces Barbarosch estuvo referido a que el delito de sustracción de menores no pudo haberse configurado, ya que “no incurre en el delito de sustracción de menor el padre legítimo que, sin haber sido desposeído de la patria potestad, sustrae a su hijo del poder de la madre. No encuadra en el artículo 146 del C.P. la conducta del padre que sustrae a su hijo del poder de la madre, con quien se hallaba desde la separación de hecho de ambos cónyuges”
Por su parte, Bunge Campos remarcó que el único caso en dónde el progenitor puede ser autor del delito, es cuando ha sido privado de la patria potestad “mediante sentencia judicial, pues entonces quien sustrae ya no tiene derecho de custodia”.
El Juez Rimondi desarrolló su voto sobre la base del análisis del tipo penal de impedimento de contacto. A tal efecto, afirmó que no se estaba en presencia de uno de los requisitos típicos de la norma, la calidad de “padre conviviente”.
“Entiendo que dicha cualidad es esencial para revestir el carácter de sujeto activo del ilícito en cuestión, pues es éste quien abusando de su condición priva al padre o madre “no conviviente” del contacto con el menor. En ese contexto, adviértase que en el sub examine no se daría esa circunstancia, puesto que la denunciante resulta ser la madre conviviente del menor”, sostuvo el juez a continuación.
En tal sentido, el magistrado entendió que sí se configuraba el tipo penal de sustracción de menores. Pues “para que concurra este delito se requiere que el hecho se produzca mediante la sustracción -apoderarse para sí o para un tercero del menor o apartarlo o sacar al niño de la esfera de custodia a la que se encuentra sometido-, que la persona sustraída sea un menor de diez años y que la sustracción se produzca del poder de las personas encargadas del cuidado del niño”. Y se volcó a la tesis de que el sujeto activo del delito podía ser uno de los progenitores.