Era digital, fallos analógicos

Este año hubo dos hitos jurisprudenciales que marcaron la agenda en lo que hace al derecho y las nuevas tecnologías. El bloqueo a “The Pirate Bay” y el fallo de la Corte Suprema sobre la responsabilidad civil de los motores de búsqueda.

Los dos extremos del sistema de administración de justicia, un Juzgado de Primera Instancia y el Máximo Tribunal de Justicia del país, unidos por el hilo conductor del mundo digital. Ambos fallos hicieron un extenso desarrollo, tratando de aproximarse a cómo funcionan estas herramientas del ya no tan nuevo universo 2.0. En ambos hubo un componente central que fue la consulta y el debate acerca del funcionamiento de las nuevas tecnologías. El primer interrogante que surge a partir de ello es: ¿Los jueces saben de lo que están hablando cuando están hablando de nuevas tecnologías?

A partir de este disparador se pueden hacer infinidad de preguntas, tales como ¿Cuáles son sus razonamientos a la hora de resolver una controversia, por ejemplo, en una disputa sobre copyright? Como lo fue en el caso “The Pirate Bay”, y en la misma senda, ¿Qué argumento encontraron para adoptar la solución de bloquear el acceso a la página? O quizás ¿Cómo utilizan las herramientas que brinda el ordenamiento jurídico para fallar de determinada manera en un caso que involucra la responsabilidad de los motores de búsqueda, como pasó en el fallo “Rodríguez María Belén c/ Google”? En suma, el eje del debate es si la Justicia Argentina arribó a la era 2.0 o si todavía se mantiene en la era analógica.

El caso “The Pirate Bay”: los P2P explicados en Tribunales

A mediados de marzo se dictó el fallo, pero en junio se hizo público gracias a que la Comisión Nacional de Comunicaciones notificó a los proveedores de internet que debían bloquear el acceso a “thepiratebay.org”, “piratebay.org”, y otra serie de dominios de internet con similar denominación. ¿Por qué? Por orden de un juez Nacional en lo Civil, Gastón Matías Polo Olivera, que hizo lugar a una medida autosatisfactiva presentada por la Cámara Argentina de Productores de Fonogramas y Videogramas y un grupo de empresas de la industria discográfica.

Las empresas que iniciaron la causa “Capif Cámara Argentina de Productores de Fonogramas y otros c/ The Pirate Bay s/ Medidas Precautorias”, argumentaron que el sitio “facilita la violación de los derechos exclusivos de los reclamantes respecto de sus obras musicales y fonogramas”. Capif detalló que lo hacía “mediante la descarga del sitio ‘The Pirate Bay’ de archivos ‘torrents’ que contiene la información necesaria para identificar los que reproducen tales obras facilitando a los usuarios del sistema compartirlos y descargarlos desde cualquier lugar del mundo”.

Los demandantes explicaron que “’The Pirate Bay’, es un facilitador de la violación de los derechos de propiedad intelectual de autores y compositores, intérpretes y productores de fonograma, poniendo a disposición de los usuarios la catalogación de los contenidos disponibles y los enlaces y elementos necesarios para que los usuarios puedan descargar los contenidos, que la demandada no aloja, sino que clasifica y facilita para el acceso a millones de personas en todo el mundo”. Hay que prestar atención a un dato, la parte actora detalló que el sitio no alojaba los contenidos, sino que los clasificaba., el sitio entonces, revestía la calidad de facilitador de la piratería.

La demandada no participó del proceso, - es más, el fallo indicó que “la identidad puntual del accionado no ha sido precisada, sino que se conoce el portal web o página web que explota para el desarrollo de la actividad severamente cuestionada: The Pirate Bay”-. Así que luego de una pericia informática y de sistemas, el juez dictó sentencia.

La pericia, en ese momento, calificó a la Internet “como un conjunto de redes de computadoras, que operan bajo un conjunto estandarizado de protocolos, siendo los estándares técnicos de interés acá el protocolo IP (del inglés Internet Protocol), el sistema de nombres de dominio DNS (Domain Name System), y el protocolo BitTorrent, el cual cumple la función de obtener las obras musicales digitalizadas. También denominadas ficheros musicales, archivos con contenido musical, o música digitalizada. Los fonogramas son almacenados como archivos de computadora y compartidos como tales”.

El sistema Peer to Peer o P2P, que utilizaba el sitio, funciona de manera que “los clientes, es decir los computadores de cada usuario, los que interactúan entre sí; y aunque se requiere de algún componente centralizado éste cumple simplemente la función de poner en contacto a los usuarios entre sí. Es decir que la información que este componente central provee a los usuarios es información necesaria para la coordinación de las descargas, pero no el contenido a ser descargado”.

El magistrado intentó “bajar” esos conceptos a un leguaje más coloquial, para recordar que “existen voces, no sólo jurídicas, sino de las más varias ramas del saber, nacionales o extranjeras que cuestionan severamente prácticas informáticas de ‘bajadas’ de música de Internet mediante archivos ‘.torrent’. Cito por caso uno curioso de un filósofo francés que equipara esta actividad con el robo de pan y facturas en una panadería para proveerse el desayuno, invocando derechos humanos inalienables a su alimentación, despreciando el trabajo de la panadera, que hubiere afrontado costos de producción, el valor agregado a su producto”.

Polo Olivera reconoció que el debate “resultará útil para los académicos y los legisladores, al momento de actualizar nuestra ya antigua ley 11.723, conforme la actual dinámica del comercio digital y el valor de acceso a contenidos”. Pero igualmente “aquella norma como los tratados suscriptos por la Nación Argentina respecto de la protección de derechos intelectuales o de autor representan derecho positivo vigente, y por tanto, su aplicación al caso resulta imperativa”.

El mecanismo legal que utilizó el sentenciante fue, entonces, encuadrar el copiado de música sin autorización dentro de los ilícitos civiles, sin dejar de advertir que “no es menos cierto que The Pirate Bay ofrece el ámbito, suministra herramientas y los incentivos para que tales múltiples y complejas infracciones se lleven al cabo por miles o millones de usuarios en otras tantas ‘entradas’ al sitio, como un nodo necesario para ese tráfico de archivos digitales en violación del derecho de autor”.

“Es la denominada conducta de ‘facilitador’ de medios para que los usuarios puedan compartir y descargar gratuitamente archivos que contienen obras sin las respectivas autorizaciones de los autores, por el cual en un caso análogo los titulares del sitio “Taringa!” fueron procesados penalmente con base en el delito previsto por la ley 11.723” afirmó el fallo.

En resumen, podría decirse que el razonamiento del juez consistió en atenerse a las explicaciones periciales y hacer una interpretación amplia y “actualizada” de la legislación vigente en materia de propiedad intelectual.

El fallo da la impresión de que el magistrado considera ilegítimo el accionar de la página y tuvo que esforzarse para encontrar el camino para llegar al veredicto condenatorio en el que juzgó que “TPB obtiene por esta intermediación un rédito monetario nada despreciable por publicidad y productos conexos, descartando con esa utilidad cual quien bandera de ‘cultura libre’ o software libre cuando en realidad provee el ámbito, índices y registros para la infracción de derechos intelectuales, ofrece un programa de interconexición y cooperación como .torrent, y gana dinero con ello; prescinde del pago de los derechos autorales correspondientes al interceder o arbitrar en ese tráfico y lucra con ello.”.

Es más, el juez trató de evitar que su pronunciamiento pueda ser interpretado como violatorio de la libertad de expresión, quizás el argumento del que más se defienden las posturas a favor, tanto los buscadores de internet como de este tipo de plataformas de tráfico de información. “Es que en el sistema P2P, conforme lo que han explicado los peritos en autos, se trata de un tráfico desordenado de fragmentos o chunks diseminados entre el ‘enjambre’ de usuarios para la descarga de archivos, en su gran mayoría, conforme lo expuesto estadísticamente, protegidos por derechos e autor”, explicó el fallo.

“En Internet se comunica, se difunden ideas, se brinda e intercambia información mediante diarios, revistas, blogs, comentarios de foros, etc. Es esa publicación a la cual la norma le ha reconocido la misma protección que a la prensa escrita, aplicándosele pues principios como la real malicia. Reconocer la protección de la garantía de la libertad de expresión al encumbrar al rango de información al régimen de intercambio de bytes del P2P, con su tráfico de chunks y metadatos entre usuarios y asistencia del tracker para la violación de derechos de autor, es denigrar uno de los más grandes logros del hombre libre enaltecido en condición de ciudadano desde el año 1789”, fue el veredicto de Polo Olivera.

Google y Yahoo! finalmente no responden de manera objetiva

La historia que culminó con el dictado del fallo “Rodríguez María Belén c/ Google Inc. s/ Daños y Perjuicios“, se inició en 2006 cuando la mujer, luego de ver en los motores de búsqueda su nombre relacionado a sitios de contenido pornográfico, demandó a Google y Yahoo! por daños y perjuicios.

La sentencia de Primera Instancia se dictó en 2010, un año antes la Justicia Nacional en lo Civil consideró que en un caso similar, en el que estaba involucrada Virginia Da Cunha, una ex Bandana, los buscadores eran responsables por el daño moral que la accionante acusó sufrir. Esa fue la primera sentencia en Latinoamérica que condenó a los buscadores, en la misma la jueza Virginia Simari admitió que “No por obvio he de dejar de señalar que nos hallamos frente a una cuestión novedosa, provocada a partir de una materia que también lo es y que no ha sido aún objeto de regulación específica”.

La sentencia de Primera Instancia dictada por la magistrada Nora Fernández de Rosello, indicó que si bien Google y Yahoo! “son proveedoras de herramientas de búsqueda -no de contenidos- advertidas por la afectada de que su sistema proveía en la lista de resultados hipervínculos a sitios de terceros que infringían los derechos a la intimidad y al respeto de los datos personales de la reclamante, por contar, como vimos, con todos los medios técnicos a su alcance, debieron sin demora proceder a impedir o bloquear cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados". Paralelismo con The Pirate Bay, la Justicia admitió que no alojan los contenidos, pero los “facilitan”.

Las sentencias en las dos siguientes fases del proceso limitaron aún más esa, en principio, amplitud a la hora de buscar el factor de atribución a las demandadas. La Cámara Civil disminuyó las condenas y destacó que “en tanto los titulares de motores de búsqueda en Internet asuman un rol meramente técnico, y se limiten a facilitar el acceso a páginas de terceros y a los contenidos alojados en ellas, únicamente serán responsables, en los términos del art. 1109 del Cód. Civil, si habiendo tomado conocimiento –en principio, mediante la comunicación del usuario- de la existencia de contenidos nocivos no proceden a bloquearlos con prontitud”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación siguió por esa vía y con ello evitó que los motores de búsqueda respondan por obra del artículo 1113 del Código Civil, que impone la responsabilidad objetiva “por el riesgo de la cosa”.

Pero antes de ese veredicto, convocó a dos audiencias en las que primero se presentaron una serie de “Amicus Curiae” en el que diferentes entidades de la sociedad civil prestaron argumentos a favor de alguna de las partes, y en la segunda, en la que éstas últimas defendieron su posición.

El llamado a las audiencias, además de generar un debate amplio y participativo, puede leerse desde otro prisma: Los jueces buscaban precisiones acerca de cómo es la operatoria de los motores de búsqueda y de cómo adecuar ello a la “realidad jurídica” en la que se encuentran. Tal es así que muchas de las consultas de los ministros del Alto Tribunal giraron en torno a cómo se verían afectados los derechos de la accionante en relación al funcionamiento de los buscadores.

La Corte en su fallo relató que los “motores de búsqueda’ (search engines) son los servicios que buscan automáticamente en Internet los contenidos que han sido caracterizados por unas pocas ‘palabras de búsqueda’ (search words) determinadas por el usuario. Su manera de funcionar los caracteriza como una herramienta técnica que favorece el acceso al contenido deseado por medio de referencias automáticas”.

Haciendo hincapié en la legislación comparada, que daba como pauta que “los ‘buscadores’ son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no han creado”, la Corte razonó que “a la inexistencia de una obligación general de vigilar le sigue -como lógico corolario- la inexistencia de responsabilidad”.

Ahora bien, los magistrados no omitieron pronunciarse sobre los thumbnails, o las imágenes en miniatura que funcionan como enlaces en lo buscadores, de las que describieron que tienen, “respecto de la imagen original ‘subida’ a una página de Internet, una función de mero ‘enlace’. La misma que tiene el snippet, o pequeña porción del texto que contiene esa página. Dan idea al usuario del contenido de la página y le permiten decidir si accederá, o no, a aquélla”.

En lo que respecta a los thumbnails los jueces se diferenciaron, mientras la mayoría sostuvo que no era la utilización indebida de la imagen de la titular reprochable a los buscadores - “no se juzga aquí la responsabilidad que podría atribuirse a una página de Internet -por la indebida publicación o reproducción de imágenes- sino a un mero intermediario cuya única función es servir de enlace con aquélla”-.

Las disidencias aplicaron las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual al interpretar que con el accionar de las demandadas se reproduce la imagen de la titular de la misma, pero sin su consentimiento. Según los ministros Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda, autores del voto, “el legislador ha prohibido -como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan específicas circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho”, subrayaron los votos disidentes, lo que daba lugar, a su criterio, a una indemnización a favor de la actora en ese aspecto”.

Ambos fallos, de los muchos relativos al universo de las nuevas tecnologías – que incluyen a los buscadores, las páginas de intercambio de información, las redes sociales y un largo etcétera- que fueron dictados este año, pueden servir como pantallazo de una realidad que afecta a todos los operadores de la Justicia, ya sean jueces, empleados judiciales o abogados: además de la legislación desactualizada, son (somos) nosotros los desactualizados.

Y eso es un problema, porque si el derecho es una herramienta dinámica que exige estar a la altura de los tiempos, y los que tienen el mandato de discutirlo y aplicarlo no saben acabadamente, como mínimo, sobre qué realidad se está administrando justicia, no se está dando la respuesta que los justiciables necesitan.