¿Cómo es la visión de la Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial desde la óptica de alguien que es especialista en las dos materias? ¿Hay preminencia por la civil? ¿Es ventajosa la unificación?

La unificación es algo que en Argentina goza de muy buena prensa, la doctrina siempre la propició así que no es algo en lo que haya mayor controversia, salvo aluna opinión aislada. La decisión de unificar ya venía del Anteproyecto de 1987. El tema es cómo se hace la unificación, en este sentido, el gran problema que tenemos en este nuevo Código Civil y Comercial, como también lo tuvo aquél anteproyecto, es que no está definido claramente qué es comercio, qué es comerciante, qué es empresa. Es decir, va a haber un derecho comercial que no tiene sujeto ni objeto. No tiene sujeto porque no está definido quién es el comerciante, ni tampoco es un “derecho de la empresa”. Tampoco tiene definido qué es actividad comercial o actividad empresarial, el artículo 8 del Código Comercial (N. de R. es el que define qué son los actos de comercio), obviamente desaparece, y además la noción de comercio de ese artículo ya estaba perimida, porque actualmente comprende tanto las empresas extranjeras, como los agropecuarias, industriales, etc. Pero lo cierto es que en el nuevo Código no hay nada que lo reemplace. Uno puede definir por intuición que hay ciertas instituciones que parecen ser de derecho comercial. Es decir, ciertos contratos que son comerciales, como el fideicomiso, leasing, comercialización, distribución, concesión, agencia, obviamente títulos de crédito y otras leyes especiales que subsisten, como seguros, transporte, derecho de la navegación. Inclusive el Derecho de Quiebras es derecho común ahora, ya lo era, pero ahora que no hay diferenciación entre comerciante y no comerciante, obviamente cualquier sujeto, persona jurídica o persona física puede recurrir al procedimiento concursal. La Ley de Sociedades, que se llamaba Ley de Sociedades Comerciales, perdió el apellido, y con la reforma pasa a llamarse “Ley General de Sociedades”. Así que, todo esto quizás tenga alguna repercusión desde el punto didáctico, desde el punto de vista de la enseñanza del derecho comercial, pero no es demasiado grave. Yo recuerdo a un gran profesor de Derecho Comercial, Ángel Rojo, que decía que el derecho comercial tiene existencia, pero no tiene esencia, porque siempre ha ido mutando su contenido. Desde ese punto de vista ha habido algunos trabajos importantes en la materia, Fabier Dubois, Araya, Fargosi, que han tomado en cuenta estos aspecto, y quedan algunos interrogantes, como qué ha querido decir el Código cuando alude a actividad comercial o actividad empresaria, que seguramente se irán llenando por la doctrina y la jurisprudencia.

Hay posturas que estiman que la unificación del Código Comercial con el Civil hacía perder un poco la dinámica del primero

Las leyes especiales que son propiedad del derecho mercantil, casi todas subsisten. Por más que le hayamos cambiado el nombre a la Ley de Sociedades, sigue existiendo, Concursos, Navegación, Derecho Aeronáutico, Transporte y Navegación, etc. Más allá del nuevo sistema legislativo, siguen existiendo. Lo cierto es que del Código de Comercio no quedaba prácticamente nada, esa es la verdad. Si quedaban cosas antiguas para preguntarles a los alumnos en los exámenes. En la práctica, la regulación de los barraqueros o los consignatarios, o las reglas sobre el transporte, no tenían ninguna eficacia práctica. Lo mismo con las reglas de los contratos, que estaban superpuestas, como el mandato, la fianza, la compraventa, que inclusive se superponía con la Convención de Viena. Así que la mayor parte del Derecho Comercial estaba expresado en Leyes Especiales, y sigue expresado en Leyes Especiales. Lo que hace el Código Civil y Comercial es servir como una suerte de centro del universo del derecho privado a partir del cual van a ser interconectados todos los microsistemas. Eso es un poco la idea de la codificación y de la unificación de la codificación. Es decir, que haya un centro, que es el Código, y los microsistemas que orbitan alrededor que son inteligibles en la medida en que están vinculados a través del Código, es decir, la noción de pago, novación, hipoteca, contrato, tratativas precontractuales, sean en la Ley de Seguros o en la Ley de Defensa del Consumidor, sea en Transporte o en la Ley de Tarjetas de Crédito, se entienden a partir de las nociones que da el Código. Yo no creo que tenga que existir necesariamente un Código de Comercio o que al haberse incluido en el Código Civil el Derecho Comercial perdió su independencia. La verdad que el Código Civil italiano de 1942 es un Código único y el Derecho Comercial goza de muy buena salud en Italia.

Usted formó parte, hace algún tiempo, de una comisión especial para elaborar un anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado. Respecto de esa disciplina, ¿cómo se encuentra  el nuevo Código Civil y Comercial?

Creo que la incorporación del libro del Derecho Internacional Privado, de las normas del Derecho Internacional Privado, es un avance muy significativo. Es cierto que han varios de Códigos Especiales, desde el Anteproyecto de (Werner) Goldschmidt, Casssaro, el Proyecto de la Comisión 468 de 1992 ya incorporaba normas de Derecho Internacional Privado, y este Código ha seguido ese criterio. Era claramente indispensable una renovación de las normas de Derecho Internacional Privado de fuente interna y esto es lo que hace el Código Civil y Comercial, que comprende, básicamente, los problemas fundamentales, como el de la jurisdicción, ley aplicable. Lo que no resuelve es el problema de la ejecución de la sentencia extranjera, porque se ha considerado que es un tema de Derecho Procesal, por lo que es una cuestión de Derecho de Forma y no de Derecho de Fondo, así que ha quedado a la determinación de los distintos Códigos Procesales. Pero en definitiva, lo que hay es un avance muy importante.

¿Y respecto a los que son Laudos Arbitrales?

La intención de incorporar un capítulo sobre el Contrato de Arbitraje era que el Código contuviera los principios fundamentales del Derecho Arbitral. Esto es, cuál es la materia que se puede someter a  arbitraje, o cuales son las materias excluidas de la arbitrabilidad, cuál es el efecto del laudo arbitral, los principios de autonomía de la cláusula arbitral, y algunas reglas sobre la elección de los árbitros, básicamente para garantizar la igualdad de las partes. Lamentablemente, las reformas introducidas por el Congreso a la parte de arbitraje son muy graves, porque han limitado mucho la arbitrabilidad, en la medida en que excluyen aquellas cuestiones sobre atribución para aplicar normas de orden público, que es una cuestión difícil de precisar y que además va en contra del criterio universalmente aceptado, que es que los árbitros tienen atribuciones para aplicarlas. Lo que en algunos países existe es un control judicial un poco más intenso del laudo arbitral cuando ha aplicado leyes de orden público, pero la Corte Suprema de los Estados Unidos desde el famoso caso Mitsubishi Motors o la jurisprudencia francesa de los últimos años ha quedado clarísimo que en todo el mundo se pueden arbitrar cuestiones vinculadas al orden público, lo dice textualmente el Código de Québec, por ejemplo. Otro tema muy grave es que hay un precepto que dice que no se pueden renunciar a los recursos, cuando el laudo afecte o contraríe el orden público. Más allá de que está pésimamente redactado, como casi todo lo que hizo el Congreso o el Ejecutivo, modificando el Anteproyecto, introduce una cuña en lo que es uno de los elementos fundamentales del arbitraje, que es el que las partes renuncien al recurso de apelación, conservando solamente el recurso de nulidad. Abrir de ese modo la recurribilidad del laudo, prácticamente hará que la Argentina deje ser sede de arbitrajes. Ya los abogados que trabajan en procesos internacionales, seguramente irán pensando en poner sede de arbitraje en Montevideo, Santiago de Chile o San Pablo, con lo cual, lo que se ha hecho es escupir al cielo, porque los contratos internacionales van a seguir teniendo cláusula arbitral, se van a hacer los arbitrajes, pero van a ser abogados de otras jurisdicciones.

Y eso perjudicaría el ejercicio de la profesión…

Claro, esto perjudicará claramente a los abogados que hacen arbitraje, y a las empresas porque van a tener mayores costos en la tramitación de los mismos. En fin yo creo que van a hacer cláusulas efímeras, inclusive porque está de los recursos es de dudosa constitucionalidad, porque la cuestión de los recursos contra el laudo, que no tocaba el Anteproyecto. Y no lo tocaba expresamente, porque es una cuestión procesal el tema de los recursos, y en ese caso, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como la mayor parte de los Códigos Procesales que tratan del arbitraje, establecen que son renunciables los recursos salvo el de nulidad, en los casos en que el Código Procesal lo admite. Además, la Corte Suprema ha dicho innumerables veces que la renuncia a los recursos prevista en el arbitraje es plenamente validada, incluso para renunciar al recurso extraordinario.

Desde el ámbito de la docencia, muchos profesores han dicho que con la reforma los principios de cada disciplina se mantienen inalterables, y lo que han cambiado son algunas formas. Sobre este punto, ¿Es necesario modificar los planes de enseñanza con el nuevo Código, o seguirán vigentes?

En realidad, esto de que se mantienen incólumes los principios es relativo. Lo cierto es que este Código tiene una orientación ideológica bastante pronunciada, es un Código en el cual se regulan no sólo derechos individuales sino derechos de incidencia colectiva, algunos criterios o paradigmas como el de no discriminación, protección de las partes vulnerables, etc. Que se proyectan a todo el Código. Uno también puede intuir una cierta preminencia de los derechos de incidencia colectiva sobre los derechos individuales. Por ejemplo el artículo 240 es muy claro en ese sentido, que establece que el derecho sobre los bienes sobre los cuales recae la propiedad privada están limitados inclusive por las disposiciones administrativas locales, incluye derechos como la protección del medio ambiente, la fauna, entre otros. Yo diría que hay que tener en consideración que, si bien el Código anterior no tenía la impronta individualista de Vélez Sarsfield, porque en el año 1968 había sufrido una reforma que afectó los pilares  de la codificación decimonónica, lo cierto es que este tiene una orientación todavía más clara en orden o en pro de estos derechos de incidencia colectiva y de estos principios que vienen de la Constitución de 1994 y los Tratados de Derechos Humanos. Es decir, hubo un deslizamiento significativo de algunos principios en el Código, lo cual, naturalmente, deberán enseñarse. Obviamente, el pago y la novación seguirán siendo el pago y la novación, pero en otro aspectos, por ejemplo personas humanas, no sólo desde el punto de vista del inicio de la existencia, que es un tema que resolverá la Ley en uno u otro sentido, pero en tema de capacidad, por ejemplo, hay claramente principios sustancialmente diversos a los que venían rigiendo. Yo creo que esto debe proyectarse, no ya en los planes de estudio, pero sí en los modos en los que se enseña y se transmite el Derecho Privado, sobre todo en algunas ramas,  como  la Parte General o el Derecho de Familia, donde hay unas modificaciones muy profundas, y la enseñanza de esas materias va a tener que reflejar esos cambios.

¿Qué diferencias sustanciales hubo en el Anteproyecto de Unificación de 1998, que no pudo ser aprobado, con este nuevo Código finalmente hecho Ley?

El del ’98 creo que era un buen proyecto, muy conservador en el ámbito del Derecho de Familia, lo cual es obvio si uno simplemente ve los elaboradores, con (Augusto) Belluscio y (María Josefa) Méndez Costa en el ámbito del Derecho de Familia uno no iba a ver grandes innovaciones. En cambio, este Código, con la impronta de Aída Kemelmajer de Carlucci, tiene una impronta de Derecho de Familia con un giro copernicano respecto del derecho vigente. Además, lo cierto es que cambió mucho todo el panorama de esa rama desde 1998, hasta el presente, porque en ese año no había Ley de Matrimonio Igualitario, de Identidad de Género, leyes que han implicado un cambio muy significativo ya vigente al momento de la reforma, en el ámbito del Derecho de Familia. En lo que era responsabilidad civil, contratos, etc., me parece que el Anteproyecto de 1998 y este nuevo Código no tienen muchas diferencias, lo mismo en Derechos Reales, y creo que el Anteproyecto de 1998 ha sido una fuente que se ha tomado muy en cuenta. Los mayores cambios es en el tema de capacidad de las personas, el  Anteproyecto de 1998 era más ‘ortodoxo’ y este Código tiene algunas cosas difícilmente comprensibles, como aquello de que la capacidad de las personas se determina por la edad y el grado de madurez suficiente, que es un concepto abierto, flexible, que no se condice con la seguridad jurídica, que es necesaria en materia de capacidad, sobre todo en el ámbito patrimonial. Y algunas decisiones en materia de capacidad son altamente opinables. Esto de que los chicos de 13 años deben dar su consentimiento para los actos médicos, que eso cuando voy a dar charlas, a las madres de adolescentes se le paran los pelos.  

¿Qué conclusión tiene acerca de la reforma?

Yo creo que la reforma es un paso adelante, con todos los cambios importantes exige mucho esfuerzo por parte de los profesionales, que tendrán que adaptarse. Y eso que la Argentina es bastante generosa, en Quebec, cuando empezó a regir el nuevo Código hicieron renovar la matrícula de todos los abogados, lo cual implicaba que hacer cursos y dar exámenes. Los únicos eximidos en ese caso, fueron los profesores de Derecho Civil, curiosamente. Yo tengo un amigo que fue profesor de Derecho Procesal y él había hecho la adecuación del Código Procesal al Código Civil, y así y todo tuvo que rendir examen para renovar su matrícula. Así que hay una gran responsabilidad de los abogados, de preparase y estudiar el nuevo Código Civil, porque tiene muchos más cambios de los que uno supone. Cada vez que abro el Código encuentro algo nuevo, en Derecho Reales el cambio es copernicano. En otro punto, también hay que señalar es que hay cosas que el Congreso tienen pendientes, hay que adecuar los Códigos Procesales. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación hay que adecuarlo, en él hay reglas sobre el proceso de Familia, el Sucesorio, Acción Directa, Restricción de la Capacidad de las Personas, que no tienen reflejo en el Código Procesal. Eso hay que adecuarlo inmediatamente, hay que adecuar la jurisdicción mercantil. ¿Cuál va a la competencia de los jueces comerciales? El decreto 1285/58, dice que intervienen en todas las cuestiones que versen sobre actos de comercio, y no existen más los actos de comercio. O sobre los contratos comerciales, o sociedades comerciales, que tampoco existen más. Con lo cual, puede ser que el 1° de Agosto ‘cerremos’ los Tribunales Comerciales, o no se sortee ningún caso en ellos. Bueno, eso hay que resolverlo cuanto antes.

O pueden nacer nuevos inconvenientes, como que los jueces comerciales se declaren incompetentes…

Los infiernos que se van a producir con los problemas de competencia van a ser terribles. Eso es algo que debe resolver el Congreso inmediatamente. A mi juicio también tiene que resolver también por vía de una Ley General, algunos casos de aplicación del nuevo Código a las relaciones en curso de ejecución, porque eso ya pasó en el año 1968, con la Ley 17.711, que hubo infinidad de cuestiones que se plantearon sobre cómo se aplicaba la reforma en aquél caso a las relaciones y situaciones jurídicas en curso de ejecución, que el artículo 3, hoy 7 da alguna pauta, pero insuficiente para resolver infinidad de conflictos que se van a  presentar.