Graciela Medina integra la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y subroga la Sala II. Es especialista en de Derecho de Familia y titular de numerosas cátedras sobre la materia, lo que tradujo en numerosos libros y publicaciones sobre el régimen patrimonial del matrimonio. A su vez, Medina es autora del único libro en el que se explican los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. En el reportaje con Diario Judicial, la camarista mostró su posición acerca de los cambios que trae aparejada la misma, tanto en el ámbito de las relaciones interpersonales, como en el de la Justicia, e incluso desde el académico. La magistrada considera que el proyecto de reforma debatida en el Congreso, además de ser necesario, es “el mejor de los últimos años”. Sin embargo, Medina le propició algunas críticas, como a la modificación de los deberes de fidelidad y cohabitación matrimoniales, a las modificaciones sobre la responsabilidad del Estado y sobre arbitraje. La enseñanza del Derecho de Familia en medio de la reforma, otro punto clave.
¿Qué opinión le merecen las modificaciones introducidas en el proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación respecto del ámbito de su especialidad, que es el Derecho de Familia?
La reforma del Derecho de Familia resulta necesaria porque la sociedad ha variado de forma tal que las normas que tenemos hoy en día no se adecúan en absoluto , y nosotros le hacemos decir a las leyes cosas que las leyes no dicen. Por ejemplo, en derecho de familia se habla, en pleno siglo XXI, de la dote de la mujer. Si a alguien que no es abogado se le pregunta que es, dirá que es comprar a una mujer o el pago que se realiza para el casamiento de una mujer, y sin embargo a la dote de la mujer nosotros la traducimos como “los bienes propios de la misma”; Este mero ejemplo nos está poniendo en claro que desde la terminología el Código no se adapta a lo que la realidad presenta. En la actualidad nosotros tenemos el matrimonio entre personas del mismo sexo, que fue aprobado por una Ley de la Nación en el año 2010. La Ley presentaba severos problemas, no contemplaba específicamente qué pasaba con la filiación de las personas que nacieran en una pareja de igual sexo por medio de técnicas de reproducción asistida. Esto ha dado numerosos problemas, porque lo cierto es que las parejas de mujeres lesbianas pueden tener hijos prestando una de ellas el útero, la otra el óvulo, y con semen de terceros. Aplicar a esta situación las normas de Vélez (Sarsfield) constituye un absurdo, porque nunca pudo haber pensado en parejas del mismo sexo y mucho menos en técnicas fecundación asistida, y sin embargo se pretenden solucionar estos problemas con reglas que fueron creadas no en el siglo pasado sino en el anterior. Carecemos de una ley que regule no sólo los problemas de la filiación para parejas de igual sexo, sino que tampoco tenemos norma alguna que regule claramente los problemas de la filiación para las parejas heterosexuales. Esto viene acompañado de que en materia de la Seguridad social sí tenemos una ley, porque a fines del año pasado se dictó la Ley de Fecundación Asistida, que pone a cargo de obras sociales, empresas de medicina prepaga y del PMO (Plan Médico Obligatorio) el costo de realización de las técnicas de reproducción asistida tanto de alta como de baja complejidad. Ahora bien, en el país es posible realizar técnicas de reproducción asistida, es más, las obras sociales están obligadas a realizarlas, pero el Código no tiene norma alguna que determine específicamente quién va a ser el padre o la madre de ese niño que nace con semen de tercero, óvulo de donante, encargado por unos padres de intención, y a lo mejor, puestos en el seno de una tercera mujer para que ésta lo dé a luz. La legislación en materia de familia en la parte de la filiación requiere una reforma porque hace al estado civil de las personas, esto hace que el Anteproyecto de Código Civil de la Nación constituya una herramienta útil para solucionar los problemas que hay dado que encara la situación de una manera integral y con principios generales válidos y únicos, lo que permite hacer de la obra una obra integral. Me explico, una obra en la que, toda ella, esté imbuida de los mismos deseos y de las mismas tendencias y de los mismos principios. Estos principios son la libertad personal, el reconocimiento de los derechos personalísimos, de los derechos humanos, de la autonomía de la voluntad y de la posibilidad de que las partes regulen la esfera de su vida íntima como mejor la quieran, que es el postulado que viene del artículo 19 de la Constitución Nacional.
¿Cómo calificaría a este código?
Si a mí me preguntaran si este es el Código que yo quiero para mis hijos para mí, contestaría que es el mejor de los proyectos de Código que se han visto en los últimos años. Es mejor al del 93 y al del 98, y está más adecuado a la realidad que los que acabo de mencionar. Sin embargo, en algunas cosas parece ser un producto de laboratorio, porque no responde a la realidad, y las leyes no se imponen a la sociedad. Las conductas sociales, las formas de vida no cambian porque haya una ley que determine que así sea, esto se ve en el caso del matrimonio, donde se suprimió el deber de fidelidad y el de cohabitación. El matrimonio argentino, como todos los matrimonios de los sistemas monogámicos, están basados fundamentalmente en esos dos deberes, sin fidelidad y sin cohabitación se podrán construir otras figuras, pero no son las del matrimonio que hay hoy en la Argentina. Esto es uno de los ejemplos que nos demuestra que, a veces, los autores de cierta parte del Código en materia de derechos de las personas o en derecho de familia, han sido excesivamente progresistas y han regulado un sistema matrimonial para un país que no lo tiene, no lo quiere, no lo necesita, y difícilmente lo adopte; porque es muy difícil que en Argentina se adopte este sistema matrimonial sin ningún tipo de deberes personales, absolutamente libertario, más pensado para las frívolas relaciones de un día que para las relaciones de toda la vida. El proyecto en sí tiene una muy buena amalgama en lo que hace a la parte general y a la parte del derecho de familia, y también se une muy bien con el derecho patrimonial y el de la responsabilidad civil. El capítulo de la responsabilidad civil es, sin duda, uno de los mejor logrados. En él no se inventan figuras como se tratan de inventar en el derecho de familia, sino que se recepta toda la jurisprudencia de la Corte y la evolución doctrinaria de los fallos y las doctrinas judiciales. Realmente se moderniza el derecho de la responsabilidad civil que hoy es moderno, pero hoy es moderno en base a que tenemos la costumbre de hacerle decir al Código lo que el Código no dice. Ningún lugar establece el deber de seguridad y sin embargo condenamos a empresas de medicina prepaga, empresas que prestan derecho de salud, ferrocarriles, empresas de espectáculos públicos, en base a un deber de seguridad que es correcto que se le exija al empresario, pero también es cierto que no está en el Código Civil.
¿Y esa falencia la cubriría el Anteproyecto, de aprobarse?
La cubriría absolutamente, cada uno de los artículos de responsabilidad civil tiene como trasfondo un fallo de la Corte o una doctrina judicial de la Corte,
¿Y respecto a la responsabilidad del Estado?
La omisión de la responsabilidad del Estado es un pecado grave, fatal y capital. Establecer 24 responsabilidades estaduales diferentes de acuerdo al gobernante y al color del partido del gobierno de turno, y a las banderas políticas de las legislaturas provinciales. Es evidente que tiene que haber una responsabilidad estadual, porque el Estado es uno y no es una facultad que se hayan guardado las provincias, es una facultad delegada al Estado Nacional la de realizar un Código Civil. El Estado no puede ser ajeno a la responsabilidad de los ciudadanos porque sería contrario al principio de igualdad, porque cuando se contrata con un particular tiene que responder. Es absurdo que la responsabilidad del Estado no se encuentre en el Código Civil. Seguramente esto sea solucionado si esto vuelve al Senado, o quizás en la misma Cámara de Diputados esto pueda ser incorporado. Otro punto fundamental que fue sacado, y no es menor, es el relativo a l contrato de arbitraje. Los países serios se basan en normas arbitrales y de la aceptación o no aceptación del arbitraje depende la inversión o no inversión. Si el país descree en el arbitraje, no va a existir inversión en Argentina y se va a invertir, como ocurre en este momento, en países que den mayor seguridad jurídica en materia arbitral como lo son Perú, Uruguay, Chile, Brasil, todos nuestros vecinos. ¿A quién se le ocurre poner un contrato de arbitraje que pueda ser después revisado por el juez, si lo que lógicamente lo que el arbitraje busca es mayor seguridad jurídica en las transacciones y es elegido por las partes, y por partes que no son débiles, como las empresarias, que lo eligen porque quieren? Impedir el arbitraje o menoscabarlo como se ha hecho con las reformas introducidas en la Cámara de Senadores es un atentado al desarrollo económico del país.
¿Y eso lo perjudica ante la comunidad internacional?
Pero por supuesto que lo perjudica ante la comunidad internacional. Ya Argentina ha tenido fallos que han sido dudosos en cuanto al respeto a los fallos arbitrales. Pero además, si nosotros no queremos aceptar convenios arbitrales, difícilmente se contrate en Argentina. El arbitraje es un contrato en el cual las partes deciden que van a diferir sus inconvenientes de acuerdo a una técnica alternativa de resolución de conflictos que es el arbitraje. Es decir, que no quieren ir a la Justicia, sino que quieren una sentencia dictada por tres árbitros. Ese contrato es válido en cualquier parte del mundo, pero el Anteproyecto de Código Civil le quiere restar validez y le quiere dar una revisión judicial, que es lo que justamente lo que el arbitraje no quiere. No estamos hablando de una relación de familia donde haya menores con el deber de protegerlos, estamos hablando de dos empresas importantes que quieren solucionar sus conflictos con otras empresas a través de un arbitraje ¿Por qué impedirlo? Con esto le estamos impidiendo que las empresas vengan a instalarse, porque las empresas vienen a instalarse siempre y cuando puedan diferir sus conflictos a través del arbitraje.
¿La reforma admite algunos avances en cuestiones de resolución alternativa de los conflictos?
En materia de arbitraje retrocede 50 años, sería mejor que no pusieran esa modificación. En cuanto a resolución alternativa de conflictos, tengo que empezar por decir que la reforma incluye muchos capítulos de proceso, lo que no es inconstitucional, ya que la Corte se ha expresado en el sentido de que algunas situaciones, para hacer posible la esencia del derecho involucrado es necesario que las normas procesales sean nacionales. En este marco de regulación de los procesos se incorpora la posibilidad de resolución alternativa de conflictos, que prácticamente se hace obligatoria. La mediación, sobre todo en los conflictos de familia se incorpora específicamente, aun cuando ya lo tuviéramos con la ley nacional, o en la Ley de la Capital Federal, pero no hay leyes de este tipo en todas las provincias, y no es lo mismo que la mediación o la conciliación como formas alternativas de conflictos estén en el “núcleo duro” del derecho privado, obligatorio para todas las provincias
Retomando la cuestión atinente al derecho de familia ¿La modificación sobre la adopción respecto de la guarda preadoptiva y la ‘administrativización’ del sistema de adopciones va a acelerar los engorrosos procesos que se llevan adelante en la actualidad?
Es imposible que los acelere, el sistema pensado es caótico, confuso, largo. En este momento nosotros tenemos dos procesos para llegar a la adopción, la guarda pre adoptiva y el proceso de adopción. De sancionarse el Código nosotros tendríamos cuatro procesos. Un proceso administrativo de determinación del estado de adoptabilidad, un proceso judicial de determinación del estado de adoptabilidad, un proceso de guarda pre adoptiva y un proceso de adopción. En todos ellos hay múltiples partes que intervienen, además de los padres adoptantes, del adoptado y, en su caso, de los padres que lo dan en adopción. Entonces, si en lugar de dos procesos como tenemos ahora vamos a tener cuatro procesos, es absolutamente imposible que nada se agilice. Por otro lado, también es contrario al interés superior del menor, porque en todos los casos está prevista una institucionalización, en lugar de que el niño pase directamente a estar con la posible familia adoptante, el niño pasa un periodo de su vida institucionalizado. La solución no es mala, es pésima. También es mala la solución en materia de adopción internacional. Nosotros tenemos a la mayoría de padres pretensos adoptantes y escasos niños en posibilidad de ser adoptados. La tasa de natalidad es muy baja y los registros de adoptantes demuestran que hay tres mil o cuatro mil personas inscriptas pretendiendo ser adoptantes y no hay tantos niños, y mucho menos para ser adoptados. Hay otra posibilidad que es adoptar en el extranjero, donde la situación se produce a la inversa, hay mucha niñez abandonada. Y el niño abandonado no tiene fronteras, no tiene límites, requiere un padre en cualquier parte, y esta situación, de niños en estado de abandono, se da mucho en países que han sufrido catástrofes como Haití o grandes procesos de guerrilla o guerra como Colombia, y estos son los dos países que más otorgan niños de adopción absolutamente legal. Pero Argentina pone trabas para que los niños sean adoptados en el extranjero, en el Anteproyecto originario de Código Civil y comercial de la Nación se preveía una norma que obligara a los jueces a colaborar con toda la documentación necesaria de los padres que quieran adoptar en el exterior y que acá no lo puedan hacer –y no lo van a poder hacer nunca- para que puedan realizar los trámites de la adopción rápidamente. Por ejemplo la capacidad para ser padre, que se determina con una información sumaria en sede judicial, sea efectuada rápidamente y se gire a un juez extranjero para que en el extranjero los solicitantes puedan adoptar. Sin ese requisito, ningún país permite la adopción de un niño nacional, los solicitantes tiene previamente que llevar una constancia del país de origen de su capacidad para ser padres adoptantes. Esta norma la sacaron, el proyecto que fue aprobado por el Senado de la Nación no permite a los jueces, o no tiene la norma contenida en el anteproyecto, que obliga a los jueces a colaborar en las adopciones internacionales otorgándole a sus colegas de otro país los certificados necesarios para su realización.
¿Eso no sería una contradicción con lo que dicen los instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscriptos por Argentina, en los que se destaca como prioridad el interés superior del niño?
Yo creo que hay una absoluta contradicción con los instrumentos, y es una manera errada de interpretar las convenciones. La Argentina no adhirió a la Convención internacional de Adopción de La Haya (N. de R. Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional 1993), nosotros no permitimos que extranjeros vengan a adoptar a nuestro país, eso es una política interna de la Argentina, pero no se puede prohibir que los argentinos – que le reitero, nunca van a poder adoptar, ya que hay tres mil personas en el registro de adoptantes y diez, veinte o treinta niños en estado de adopción, por lo que van a quedar muchísimas personas año a año sin posibilidad de adoptar- adopten en el extranjero. Entonces, permitir que estas personas adopten en el extranjero, donde hay más niños abandonados que padres que quieren adoptar, es una manera de cumplir con el derecho humano más básico, que es el derecho de protección a la infancia.
¿Cómo es para Usted, que es titular de cátedra de diferentes materias relativas al derecho de familia, enseñar la materia en el medio de una posible modificación de cuestiones sustanciales que hacen a la materia?
Es difícil enseñar derecho de familia en el marco de una situación de cambio, por otra parte, una situación de cambio dudosa, porque no se sabe qué se va a cambiar, ni cuándo se va a cambiar, ni cuánto se va a cambiar. Lo que se hace es confrontar las instituciones, explicar cómo se desarrollan en el momento actual, describir sus inconvenientes y las soluciones que trae aparejadas. Ello sirve para que el alumno entienda el significado del principio y el funcionamiento del instituto. Le es más fácil al alumno comprender al instituto cuando uno se lo explica qué está andando mal y cómo podría andar bien, aun cuando el proyecto no se aprobara, enseñar de esta manera el derecho es provechoso para el estudiante, porque puede llegar a captar mejor la esencia de los principios fundamentales de los institutos que hacen a la materia. Si yo le explico a los alumnos régimen patrimonial del matrimonio y les indico, por ejemplo, que en el régimen actual el trabajo de la mujer no está valorado, o que los bienes personales no están incluidos, y esto podría funcionar de una manera distinta si se aprobara el proyecto, donde los bienes personales tienen una valoración específica, los jóvenes comprenden más la esencia institucional del régimen patrimonial del matrimonio haciendo la comparación que no haciéndola.
¿Generaría una consciencia más crítica respecto de las instituciones, por más que no se apruebe el proyecto?
Genera una consciencia más crítica y un entendimiento más profundo, porque no es una mera repetición, sino que es una advertencia de que el instituto es así pero puede funcionar mejor, si además se aprueba el Código.
¿Algún otro elemento de la reforma que resulte beneficioso tanto en el ámbito práctico como en el académico?
Hay otra cuestión en el Código que me parece trascendente y es el hecho de que tenga parte general. Nuestro actual Código Civil no la tiene, nosotros inventamos una parte general donde sacamos los artículos de la sección contratos, derechos reales u obligaciones, pero en sí no tiene una parte general, como la que hoy en día se enseña hoy, por ejemplo, en obligaciones. Que el proyecto de Código tenga una parte general es fundamental, porque estos principios se pueden aplicar en todas las instituciones, pero además, es de advertir de que el proyecto no tiene sólo la parte general del Código Civil, sino que también tiene partes generales de cada uno de los libros del Código. De tal manera, el Código tiene sus principios generales, el libro de familia también, y a la vez, cada uno de los grandes institutos tiene su parte general. Y como es imposible regular todas las situaciones que se puedan dar en un ámbito de derecho, la existencia de una parte general con principios específicos aplicables a los institutos es lo que va a permitir solucionar los problemas, tener un arma para poder solucionarlos con eficacia.