Hay un proyecto de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual que se encuentra en el Senado ¿De qué se trata?  

En principio, hay que aclarar que es sui generis el tema de derecho autoral. Es que el derecho de autor regula la obra, no el soporte. Cuando uno compra un libro, es el dueño del “objeto –libro”, pero no de la obra. Hay una distinción clave en todo lo que es derecho de autor entre la obra y el soporte. Sobre esa base, uno puede hacer con el libro lo que se le dé la gana, incluso venderlo en librerías de segunda mano o donarlo a una biblioteca, hacerle anotaciones. Son un montón de cosas que el derecho de autor no alcanza., ya que éste lo que hace es limitar la reproducción de la obra, o las obras derivadas o el plagio, es decir, todo lo que tiene que ver con la “obra”. Lo que se quiere incorporar con el nuevo proyecto de Ley es el derecho de participación en obras pictóricas o audiovisuales y pretende traer a la Argentina algo que se encuentra regulado en Europa, que es otorgar a los autores de obras –especialmente para esculturas y pictóricas – y sus herederos un derecho a percibir un porcentaje de las ventas consecuentes de la obra. Por ejemplo, un pintor vende un cuadro, treinta años después se vuelve un artista reconocido, y el comprador puede vender el cuadro diez veces más de lo que lo adquirió, lo que propone el proyecto es que el artista debe quedarse con un porcentaje de esa venta. Esto tira abajo algo que es esencial, que es la doctrina de la “primera venta”. En estos términos, hagamos una suposición aplicando estos conceptos al caso de un arquitecto que diseña una casa, y cuando el dueño la quiere vender le pide un porcentaje de esa venta por ser el autor de la obra. Esto lo que hace es trazar una línea entre las ventas y siempre volver al origen, habría un lazo permanente entre el autor y la obra que lo haría cobrar por cada vez que la obra se vende. Pero además, se traslada a los herederos, y en la propuesta argentina, ese traslado es sin límite temporal, y en el derecho autoral, todo tiene límite, no estamos hablando de una propiedad como una casa. No es el mismo tipo de propiedad “tangible”, de hecho ni siquiera debería llamarse propiedad en términos concretos. Son ciertos derechos sobre una obra, no es una propiedad absoluta. Hay otro problema, es que está mal hecha la copia de la legislación europea, porque Europa sí tiene límites temporales, aplica sólo al arte moderno y no está amparado el entorno digital, como sí lo hace el proyecto de Argentina, que se quiere aplicar a la fotografía –que es toda digital – y en Arte digital. Desconozco cómo se podrá diferenciar esos dos conceptos.

Adelantándose un paso más, esto también generará problemas de interpretación cuando estos casos se judicialicen

Hay otro problema al respecto, y es que todo el tema de derechos de autor esta cooptado por un grupo de abogados, muy respetables en términos de trayectoria, pero no entienden nada de tecnología y tienen una visión muy conservadora del derecho autoral. Cuando se tienen esas miradas, finalmente se obtiene jurisprudencia en ese sentido. Por ejemplo, cuando una ve el caso “Katchadjian” (por Pablo, procesado por defraudación a los derechos de propiedad intelectual por su libro “El Aleph engordado”) está claro que no se entiende nada de literatura, de tradición de la vanguardia literaria. Si bien Katchadjian tiene como abogado a Ricardo Straface (N de R. también escritor) allí hubo un cruce de visiones, pero a la hora de aplicar la ley,  cuando la Cámara de Casación revocó el sobreseimiento  de las dos instancias anteriores, lo que primó fue la visión maximalista y conservadora del derecho autoral. Que más allá de todo, también es criticable el insertar en el fuero penal debates sobre derechos de autor, que es lo que hace la Ley 17.723. Que además crea tipos penales por “fuera” del Código Penal, que es algo que también merece revisión. Sobre ese punto, la fórmula que logró la Comisión Redactora del Anteproyecto del Código Penal es una mejora sustancial, donde se elimina el artículo 71 de la Ley de Propiedad Intelectual y se establece un tipo penal claro, donde tiene que haber daño al autor y reunir una serie de características que quitan del tipo penal prácticas comunes a cualquier ciudadano, como descargarse una canción o sacar fotocopias de un libro para estudiar. Bueno, sé que este punto generó antipatías entre los abogados “autoralistas”.

¿Hubo un avance en la jurisprudencia de la materia?

Con el caso “Rodriguez, María Belén c/ Google” hubo un paso adelante interesante. Si bien me hubiera gustado otra interpretación sobre el punto referido a las imágenes y la reproducción de las fotos, creo que la Corte Suprema hizo una interpretación sui generis. Me parece que muestra una visión positiva al entender que algunas copias son necesarias y que no se puede pedir autorización de copia para todo, porque las cosas iban a dejar de funcionar, que es lo que iba a pasar con el buscador de imágenes si se exigía autorización expresa para cada una de las copias que se reproducen ahí. Esto tuvo como correlato posterior el fallo “Taringa”, que refiere prácticamente en todo al caso “Rodríguez” y viene a saldar un tema que estaba pendiente, que era el de la responsabilidad de los intermediarios en Argentina, tanto en propiedad intelectual, como el caso “Taringa” o en derechos personalísimos como la intimidad, la honra. De todos modos nos hace falta tener más claro, por ejemplo, qué constituye una notificación efectiva dirigida a los motores de búsqueda, en qué momento se debe o no quitar un contenido de internet. Este es un debate que también hay que dar, porque si bien la Cámara sobresee a los responsables de Taringa con fundamento en el fallo “Rodríguez”, es claro que logran ser sobreseídos porque Taringa, ante el pedido de algún interesado, “baja” el contenido. Lo que está a un paso de ser un “Notice and Take Down” (“comunicar y dar de baja) a la manera de la DMCA (N. de R. Digital Millennium Copyright Act – la Ley de Copyright estadounidense), que es una ley que la propia relatoría de la Libertad de Expresión de Naciones Unidos ha calificado como violatoria de los principios de la materia. No puede ser que porque un privado exija que se baje un contenido bajo el argumento de que viola sus derechos, y sin juicio previo, sin que se garantice la defensa por parte del que “subió” el contenido, se lo tenga que quitar. Eso es violatorio de la libertad de expresión. Son cuestiones que faltan resolver, creo que estamos en el camino correcto, porque se frenó la iniciativa de endilgarle responsabilidad a los buscadores, pero nos falta una discusión más profunda sobre cuáles son las reales justificaciones para bajar un contenido de internet. Hay varios proyectos, no tanto en materia de Propiedad intelectual, pero sí con cuestiones como la discriminación, el discurso de odio, muchos tópicos supuestamente “progresistas” que sin embargo invocan medidas reaccionarias en términos de libertad de expresión. Hay que tener mucho cuidado, porque el equilibrio es muy delicado.

¿Y con respecto a propuestas con la posibilidad de instaurar una acción, de carácter administrativo y pre judicial, por la que tramiten estos pedidos, que se la suele llamar “Habeas Internet”?

En un proyecto que no se sostiene, no responde a interrogantes como cuál va a ser la jurisdicción en el caso, cómo va a ser el procedimiento. Hay conflictos de mucha más importancia que no tienen una instancia similar, como juicios de adopción, de tenencia, los propios casos penales que tienen un 80% de los detenidos en prisión preventiva. Todos procesos que duran años. Creo que cuando se hacen evaluaciones de procedimientos judiciales, hay que poner sobre la mesa cuál la urgencia y si no hay otros derechos a tutelar para darles prioridad. Crear un ámbito especial, administrativo, para conflictos como estos, no me parece importante.

¿Qué ocurre con el llamado “Derecho al Olvido”?

Aún el fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que tiene una interpretación posible de la Directiva Europea de Protección de Datos, habla de “Derecho” – es discutible que lo sea- a ser eliminado de la indexación de Google, o sea es un derecho a ser desindexado, no olvidado. No dice que hay que retirar la información de la fuente de origen, sino que hay que eliminarlo del resultado de las búsquedas. Esto es algo complicado, porque una vez más se pone en tensión el derecho al acceso a la información con el derecho a  la  privacidad y a al honor de las personas. El gran problema que se abre acá es que el mediador en esta colisión de derechos pasa a ser el sector privado, y no se puede tercerizar un rol que es eminentemente judicial como dirimir un conflicto de derechos a un actor privado. Es simple, pero la gran mayoría no lo entiende y sólo sostiene que “Google lo tiene que dar der baja”. ¿Quién es Google para dar de baja información? ¿Por qué creemos que Google es la verdad? El inconveniente es atribuirle a los resultados de Google la entidad de verdad absoluta, y que alguien se construya la imagen de una persona a partir de los resultados que arroja Google. Es casi religioso, antes era la fe, después la ciencia, ahora es Google el constructor de la verdad. Entonces, pongamos un poco en duda que lo que dice Google es la verdad, porque lo que dice no es ni más ni menos que un algoritmo que contiene una serie de variables que en buena medida también contiene una serie de intereses, ya sea negociaciones económicas, alianzas y demás, que inciden en los resultados de búsqueda. Empecemos a discutir lo que hoy se ha dado en llamar como “regulaciones por algoritmo”, un tema muy complejo en el que yo tampoco tengo una posición tomada, pero lo que sí tengo en claro es que en este tipo de conflictos no debe ser Google el que los resuelva. 

¿Cómo ve la relación entre Justicia y nuevas tecnologías?

Yo veo que el derecho está cada vez más alejado de la gente. El gran problema que percibo es lo lejos que está la Justicia del ciudadano de a pie. Entonces, cualquier medida que apunte a acercar a la Justicia al ciudadano de a pie, bienvenida. Si la incorporación de la tecnología a los procesos judiciales mejora eso, adelante. 

Sobre ese punto, en el marco de la era de la sociedad de la información, el ciudadano ¿conoce más sus derechos? Desde la fundación Vía Libre, por ejemplo, ¿se encontraron con más facilidad para acceder a la información?

Trabas sigue habiendo, hace falta una Ley de Acceso a la Información Pública a nivel nacional, que es una cuestión clave, pero no parece haber acuerdo político en hacer una. Y allí es donde observo una flaqueza en nuestro sistema institucional. Desde Vía Libre aprovechamos las herramientas que nos da la tecnología de la mejor forma posible, pero creo que falta aún la cultura ciudadana de ir a buscar la información. Hoy en día el ciudadano se sigue informando por los medios por los que se informaba siempre, incorporó alguna red social, pero desde ahí depende mucho de las redes de contacto que tenga. Por ejemplo, yo digo que aunque no haya más diarios yo igual me entero de las noticias, porque tengo un muy buen TL armado en Twitter sobre cosas que me interesan. El tema de búsqueda de la información lo veo como un problema grave, yo doy clases en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, y mis alumnos tienen dificultades para acceder a papers, documentos bibliografía, siendo que hay innumerables sitios que los facilitan. Y estoy hablando de personas  de clase media, universitarios, con acceso a la tecnología, que sigue una carrera de comunicación, por lo que se espera que sepan leer y escribir relativamente bien, pero la falla no se soluciona con tecnología sino con educación. La gente se sigue informando con los medios tradicionales, y lo hemos comprobado con el tema del voto electrónico, donde sin más fundamentos que las publicidades, se discute que en realidad se trata de Boleta Única Electrónica. Falta también trabajar en el análisis crítico de la información. 

Hace más de diez años de que entramos en esta era de 2.0 donde todo es inmediato y hay un bombardeo de la información, ¿Considera que los Estados corren atrás todavía de esta realidad?

Algunos corren de adelante, como Estados Unidos. Lo que nos debemos es una discusión sobre cómo queremos regular internet, si queremos que sea un servicio público, si queremos garantizar un nivel de calidad del servicio. Yo creo que la regulación de Argentina Digital fue una oportunidad perdida, en la que se podría haber tenido un buen debate pero al final se aprobó una ley que no dice nada y que deja todo librado a lo que decida la autoridad de aplicación. Hay regulaciones positivas, como la neutralidad en la red, o servicio público básico, pero hay muchas cosas que se pueden hacer en términos de regulación de internet. Lamentablemente, lo que veo es que hay una tendencia a tratar de regularlos en un sentido negativo, que en nombre de causas justas o políticamente correctas como los derechos de las mujeres, o la protección contra el racismo y el discurso de odio, se impulsan medidas que son reaccionarias. Hay un proyecto que se aprobó en la Cámara de Diputados de la Nación que prohíbe la publicación de avisos de oferta sexual, que con un fin encomiable como la lucha contra la trata de personas, lo que hace es que las personas que ofrecen este servicio, en lugar de publicarlo, tengan que salir a la calle y estar a merced de los tratantes de los que probablemente la mujer que oferte los servicios haya salido o esté tratando de salir. Otro ejemplo es el proyecto de ley contra el discurso de odio, que habilita a una entidad administrativa como el INADI a cerrar medios de comunicación, esto es profundamente fascista, y se hace en nombre de una causa noble como la lucha contra el discurso de odio. Para lucha contra ese discurso hay que educar, hacer campañas y en alguna medida tolerar las cosas que a uno no le gustan, porque la libertad de expresión no se trata de defender a los que dicen lo que yo creo, sino que se trata de defender a los que dicen cosas que a uno no le gustan. Temo que esta idea de la regulación de internet tome un camino que no es a mi criterio el correcto, repito, hay muchas posibles soluciones beneficiosas, pero las que se encuentran en marcha, como un proyecto de Ley que garantiza el Derecho al Olvido a las personas jurídicas, están erradas.

Desde la Fundación Vía Libre se mostraron críticos con el sistema de votación implementado en Salta, en la Ciudad de Buenos Aires y en Córdoba ¿A propósito, es voto electrónico o boleta única electrónica?

Es voto electrónico. En la Ciudad de Buenos Aires es una violación a la Ley electoral, que impone expresamente que en caso de usarse voto electrónico, debe ser aprobado por mayoría especial de 2/3 de la Legislatura de la Ciudad, lo que no se hizo, pero fue convalidado por el Tribunal Superior de Justicia. Pero fue tan polémica esa maniobra que el entonces presidente del Cuerpo, que votó en disidencia, renunció a la presidencia del TSJ. Con respecto a Salta es similar, de hecho es la misma empresa la que vende el servicio, vale aclarar que lo que se presta para la votación es el servicio del sistema, no las máquinas, pero institucionalmente en la ciudad de Buenos Aires es mucho más grave porque fue aprobado por fuera de la Ley y se hizo todo apresuradamente. Tal es así que el decreto que dispuso la implementación del voto electrónico fue firmado en noviembre de 2014, la licitación se abrió en enero de 2015, estuvo quince días abierta, se presentaron dos empresas oferentes, en la comisión de evaluación – donde no hubo ningún especialista en sistemas de información ni en sistemas electorales -  tardo una semana en evaluar las ofertas y le compraron el servicio a una empresa. Una licitación por 216 millones de pesos, todo en tres semanas. Para ponerlo en términos comparativos, toda la obra del metrobus sur equivale a 151 millones de pesos, como en las PASO no se usó, se hizo un descuento y se contrató a esa empresa para hacer el conteo y cargar los datos  de la elección. Por ese servicio se le está pagando a la empresa 151 millones de pesos más otros 12 millones por si hay ballotage. Es decir que el alquiler de este servicio sale más caro que toda una obra de infraestructura, que no le deja nada, no adquiere conocimiento, ni equipos, nada. Tampoco hubo suficiente capacitación, tampoco auditorías, se contrató por un millón de pesos. Las máquinas en Salta fueron saboteadas con chicle, si un grupo quiere sabotear la elección de la Ciudad de Buenos Aires, es muy fácil hacerlo. También está el problema de los técnicos, un nuevo actor en este proceso, que tendrá más autoridad que las autoridades de mesa, en Salta, cuando pasaba algo con la máquina, el que intervenía era este, amén del problema de seguridad. Po ejemplo, para la transmisión de datos desde la escuela en el que se vota hasta el centro de cómputos se usa un sistema llamado SSL – que es el que se usa para el homebanking, por ejemplo -. Todos los certificados SSL fueron puestos en internet para que los técnicos se los bajen a sus celulares, así que cualquier persona puede bajarse un certificado y el domingo a la noche poder transmitir datos al servidor. Los pins – las claves de todos los presidentes de mesa- ya están disponibles en internet. Cuando se hizo la elección en Salta, los pins de las autoridades de mesa, en el momento mismo de la elección, estaban publicados en internet.

¿Y estas medidas cómo funcionan en otros países?

No se utilizan, Alemania y Austria declararon inconstitucional ese sistema, en Bélgica hay una discusión fuerte para dejar de usarlo, en donde prima la posición que intenta dejarlo de lado, Holanda lo prohibió en 2008 por violación al secreto del voto. En Estados Unidos hay denuncias de todo tipo, en Francia el uso está restringido, y los países que se usa, el voto electrónico está seriamente cuestionado. El secreto del voto en Venezuela está vulnerado totalmente, y la empresa que provee servicios allí va a proveerlos este domingo en La Falda y Marcos Juárez.