¿El 2x1 de la era K?

En un intento por defenderse del escándalo que significó haber resuelto la aplicación de la ley del “2x1” a un condenado por delitos de lesa humanidad, sectores cercanos a los jueces de la Corte Suprema de Justicia comentan que la decisión de aplicar el artículo 7 de la ley 24390 había sido tomada por el Tribunal Supremo años atrás.

Fuentes del Palacio de Justicia remiten a dos antecedentes. El primero es el fallo “Antonio Simón” – aclaración: no es el mismo de Julio Simón o “El turco Julián” donde la Corte declaró la inconstitucionalidad de las leyes “del perdón”-. Simón había sido condenado a la pena de diecinueve años de prisión, por encontrarlo responsable de delitos de lesa humanidad cometidos a partir de 1980.

En 2012, a la hora de efectuar el cómputo de la pena, el juez Ariel Lijo le aplicó la ley 24390. Simón fue condenado a 19 años de prisión, pero al estar detenido desde 2002 en prisión preventiva, se decretó que permaneció privado de su libertad por 17 años y medio. El mismo criterio mantuvo la Sala II de la Cámara Federal, con votos de los jueces Horacio Cattani, Martin Irurzun y Eduardo Farah.

En 2012, a la hora de efectuar el cómputo de la pena, el juez Ariel Lijo le aplicó la ley 24390. Simón fue condenado a 19 años de prisión,

En ese fallo, recordaron que la Corte en la causa "Arce”, sostuvo  que  las  reglas  de  cómputo  de  la  prisión  preventiva  “ostentan  carácter  material” y que por ello la ley del “2x1” era la aplicable en ese caso por encontrarse vigente cuando se cometió el hecho delictivo.

El fallo fue apelado y en 2013 el procurador fiscal Eduardo Casal postuló que se revoque esa sentencia, por entender que La ley 24.390 “entró en vigencia más de una década después de finalizado el gobierno de facto”, en cuyo contexto fueron cometidos los hechos atribuidos en el proceso. Por ende, la ley vigente en el momento de los hechos no era la 24.390 sino el artículo 24 del Código Penal.

Para Casal, si se extendiera al caso en examen la doctrina del precedente "Arce" la conclusión debería ser “precisamente la opuesta a la adoptada por el a quo, esto es, que la regla de cómputo ‘dos por uno’ del artículo 7 de la ley 24.390 no es aplicable al caso; y sí lo seria, en cambio, la contenida en el derecho vigente en el momento de comisión de los hechos de la causa”.

Casal, en consonancia con las voces críticas al fallo “Muiña” entendió que la ley del “2x1” importó la adopción, durante el plazo breve de su vigencia, de un arreglo “tendiente a reducir los plazos de los encarcelamientos preventivos de todos los procesos penales” y por ello no es  el tipo de norma para la cual se aplica el derecho a la retroactividad de la ley penal más benigna

La Corte Suprema, ese mismo año, declaró inadmisible el recurso y dejó firme lo resuelto en las anteriores instancias. Los que tratan de restarle importancia a lo decidido por la Corte, equiparan esa decisión a un fallo. Diario Judicial dialogó con diversos especialistas  y dieron visiones diferentes.

Hay un sector que interpreta que la Corte falló en favor del “2x1” en Simón, pese a que no “tomó” el caso sino que aplicó el “certiorari” del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial y declaró inadmisible el remedio procesal interpuesto por el Ministerio Público. Para este lado de la biblioteca, al dejar firme el fallo, la Corte se pronunció a favor del “2x1” en casos de lesa humanidad

Del otro lado hay “puristas” que entienden que, si la Corte no hace un pronunciamiento efectivo sobre el tema en cuestión. No se puede hablar de que el Máximo Tribunal falló a favor o en contra de tal cuestión. Desde esta posición, se aclara que la Corte recién falló sobre el tema una semana atrás, donde hizo un pronunciamiento con argumentos en favor y en contra de la procedencia del cuestionado beneficio.

Todos los caminos conducen a Zaffaroni

A esta altura, se cita a Zaffaroni como argumento de autoridad y como el culpable de todas las decisiones polémicas de la Justicia. Ante los cuestionamientos al fallo “Muiña”, los defensores de la decisión retrucan con que el penalista argentino más famoso también opinó lo mismo.

Diario Judicial accedió a ese voto, suscripto en el fallo “Rei”, y que lleva la estampa del actual magistrado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En “Rei” la cuestión fue distinta: Casación Federal había declarado inaplicable la ley 24390 para el  ex-agente de inteligencia de la Gendarmería Nacional durante la dictadura Enrique Rei, condenado junto con su esposa Alicia Arteach de Rei, a 16 años de prisión por el delito de apropiación en perjuicio de Alejandro Pedro Sandoval Fontana, el nieto restituido n° 84, quien recuperó su identidad en 2006.

Al realizarse el cómputo de la pena (Rei había sido condenado a 11 años de prisión) el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 6 rechazó el pedido de la defensa de Rei para que se aplique el beneficio del “2x1” en su caso. La defensa recurrió a Casación y allí se mantuvo el criterio restrictivo respecto de la vigencia de la ley 24390.

Al elaborar su dictamen, el fiscal general Raul Plee refirió que debía considerarse que la acción delictiva permanente sufrida por el menor sustraído “recién dejó de cometerse cuando recayó sentencia firme respecto de su padre putativo”. Lo que ocurrió en 2006, razón por la cual “esa la fecha a tener en cuenta para establecer la ley aplicable para realizar el cómputo de la prisión preventiva del encausado”. Ergo, en 2006 no estaba vigente la ley 24390 y por ello devenía inaplicable el 2x1.

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal – la misma que anuló el “2x1” a Luis Muiña- coincidió con ese criterio y rechazó el recurso de la defensa de Rei. El fallo cuenta con los votos de los camaristas Mariano Borinsky y Juan Carlos Gemignani. A diferencia de “Muiña”, donde votó Gustavo Hornos, el tercer voto fue de Eduardo Riggi.

Casación Federal decidió apartarse de “Arce” por considerar que, como se trató de un caso de apropiación, al ser un delito de carácter permanente, no correspondía la aplicación ultra activa de la ley más benigna (en este caso, la Ley 24.390) sino “de la que se encontraba vigente al momento de juzgarse los hechos”, que es la norma que derogó el “2x1”.

El juez Borinsky, que encabezó el acuerdo, además precisó que en 2007, cuando la Corte rechazó un recurso extraordinario de Rei, se remitió a un dictamen de la Procuración General en donde se aseguró que “las figuras de retención y ocultamiento de un menor de diez años integran la categoría de delitos permanentes, en los que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse el delito, sino que perdura en el tiempo, por lo que éste continúa consumándose hasta que culmina la situación antijurídica”.

No obstante, el juez Riggi opinó en esa oportunidad que la Corte, cuando rechazó el recurso en 2007 “no ha sentado una doctrina en relación con los delitos permanentes, la sucesión de leyes y cual corresponde aplicar en los supuestos en que la última tenga consecuencias más gravosas para el autor, sino que se ha limitado a señalar la improcedencia del recurso”. Este criterio guarda consonancia con la tesis que entiende que la Corte se pronuncia sólo de forma positiva y que, cuando rechaza un recuso, nada dice sobre el asunto a tratar.

Tras no hacerle lugar a su planteo, la defensa de Rei fue a la Corte, que el 10 de diciembre de 2013, cuando se conmemoraban 30 años de democracia ininterrumpida, declaró inadmisible el recurso que presentó. Elena Highton de Nolasco, Carmen Argibay, Juan Carlos Maqueda y Enrique Petracchi  aplicaron el artículo 280, pero hubo un voto en disidencia: Eugenio Raúl Zaffaroni.

Zaffaroni, escueto, dijo lo siguiente: “al caso resultan aplicables, en lo pertinente, las consideraciones vertidas en la causa A.112.XLI "Arce, Enrique Herminio" (Fallos: 331: 472), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad”. Tal como refirió la Corte Suprema en “Muiña”, se tenía que aplicar la doctrina “Arce” a la hora de aplicar la ley 24390. Por ello Zaffaroni propició hacer lugar al recurso y dejar sin efecto el fallo de Casación.

Nuevamente las aguas vuelven a dividirse. ¿Puede entenderse que Zaffaroni falló en favor del “2x1” a genocidas o existe hay diferencias con lo que votaron Highton, Rosenkrantz y Rosatti?

Desde un sector no ven diferencia alguna y apuntan al ex supremo jubilado en 2015 como antecesor del fallo que levantó la polémica y le valió a tres integrantes del Máximo Tribunal un pedido de juicio político, una denuncia penal y cinco presentaciones ante la CIDH. En un sentido estricto, al remitirse a los fundamentos del fallo anterior, el actual magistrado de la CIDH mostró una postura favorable a la “no diferenciación” a la hora de aplicar el beneficio del “2x1” a los condenados por delitos de lesa humanidad.

Pero por otro lado, los que se muestran en defensa de Zaffaroni marcan algunas diferencias. Primero, se trató de un voto en disidencia – que en los hechos no modificó nada-,   donde sólo se remite a un fallo anterior y no se desarrollaron fundamentos amplios a la hora de sostener la aplicación del “2x1”. 

Esta tarde, mientras se debatía en el Senado la propuesta de ley para limitar el "2x1" en casos de lesa humaniodad, Zaffaroni dictó el fallo de la Corte, afirmando que lo que técnicamente ha pasado "es que hay un voto de mayoría que incurre en dos errores técnicos graves: primer error técnico pretender que se aplique retroactivamente una ley penal cuando el supuesto para la aplicación retroactiva no se da y, en segundo término, no admitir la distinción entre delitos instantáneos y delitos permanentes que lo admite toda nuestra doctrina".

A su vez, el ex supremo afirmó que "si bien por cierto era una ley penal presuponía un hecho procesal y el hecho procesal es que en vigencia de la ley total o parcialmente se haya cumplido prisión preventiva o por lo menos haya habido un proceso, en este caso ni siquiera ha habido un proceso". 

Zaffaroni dijo que esa fue esa interpretación en el caso Arce y "ese es el criterio al que yo me remití, ese es el fundamento que siempre se ha sostenido en nuestro doctrina, en nuestra jurisprudencia".