Así lo decidió el juez de primera instancia en lo civil y comercial de la 3ra. Nominación de la ciudad de Rosario, Hernán Gonzalo Carrillo, en los autos "Banco de Galicia y Buenos Aires contra Almendaño, Marcelo Javier y Almendaño, Ricardo Germán Sobre Ejecución Hipotecaria".
En el caso, el actor promovió ejecución hipotecaria contra los ejecutados por cobro de la suma de U$S 40.242.252; intereses compensatorios y punitorios pactados, aplicables desde la fecha de la mora, ocurrida el día 8 de Agosto del año 2000 hasta el día del efectivo pago; IVA sobre intereses y costas.
Refiere que concedió un préstamo a los ejecutados por la suma de U$S 50.000, entregado en moneda estadounidense, destinado a la compra del bien inmueble que en el acto se hipoteca, obligándose a devolver lo prestado en 120 cuotas mensuales y consecutivas, venciendo la primera el día 8 de Agosto de 1997, y cuyo importe resultaría de la aplicación del sistema francés, incluyendo cada cuota los intereses del período calculados sobre el saldo adeudado de acuerdo con la tasa pactada y una porción de amortización del capital, que se obtendría de restar los intereses del importe de la cuota, fijándose la cuota inicial en U$S 688, 75, variando la misma trimestralmente.
Agrega que se estableció que el interés compensatorio sería computado desde el día 8 de Julio de 1997, no inferior al 11% anual; que la obligación sería abonada en moneda estadounidense; o, a opción del actor, en moneda argentina en cantidad necesaria para adquirir la citada divisa, renunciando los ejecutados a la posibilidad de invocar imprevisión, lesión o abuso de derechos, asumiendo cualquier circunstancia, incluido caso fortuito o fuerza mayor, que afectase, impidiese o hiciese más onerosa la adquisición de la divisa norteamericana.
Señala que se abonaron 36 cuotas; y que, pese a haber sido intimados al pago, los ejecutados no han efectivizado lo adeudado, hallándose en mora.
Se trata en el caso de una obligación en mora y pactada en moneda estadounidense, que resultaría afectada por lo dispuesto por los arts. 6 de la Ley 25.561/02 y 3 y 6 del Decreto 214/02.
Por ello, el magistrado rosarino entró a analizar la constitucionalidad de esa normativa y comenzó por recordar que la Constitución Nacional, en su artículo 99, inciso 3°, permite al Poder Ejecutivo dictar decretos por razones de necesidad y urgencia solamente cuando "circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes".
El juez, al revisar la normativa de emergencia se pregunta "si quienes redactaron estas normas tuvieron presente al hacerlo lo dispuesto por el CN, art 14, que reconoce a todos los habitantes de la Nación el derecho de usar y disponer de su propiedad, y el CN, art. 17, que sanciona su inviolabilidad, así como señala que nadie puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley.- O el art. XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuando asegura a toda persona el derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa.- O el art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando garantiza a toda persona el derecho al uso y goce de sus bienes, de los que nadie puede ser privado, excepto mediante el pago de una indemnización justa por razones de utilidad pública o de interés social.- O el art. 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando reconoce a toda persona el derecho a la propiedad, no pudiendo nadie ser privado arbitrariamente de ella.- O el Cciv, art. 3°, que establece que la retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.- O el Cciv., art. 1197, que establece que las convenciones hechas en los contratos constituyen para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.", concluyendo en que la respuesta no puede ser sino negativa, por lo que "es obvio que considero la normativa cuestionada como decididamente inconstitucional."
Carrillo agrega que "si en el sub lite se aplicaran las normas cuestionadas a la relación jurídica que liga a las partes, se produciría irremisiblemente esa mutación de los derechos adquiridos con el contrato...en efecto, las partes celebraron un contrato mutuo con garantía hipotecaria en el mes de Julio del año 1997.- Convinieron la devolución del importe prestado en 10 años, con interés compensatorio pagadero mensualmente, habiéndose convenido que el capital y cuotas serían abonadas en moneda estadounidense, ya que el capital prestado lo fue en esa moneda, habiéndose señalado que la devolución se produciría en moneda estadounidense o mediante su equivalente en moneda argentina, a opción del actor, renunciando a invocar imprevisión, onerosidad sobreviniente, abuso de derecho y lesión".
Para el magistrado, "aceptar que deudores morosos como los aquí ejecutados puedan liberarse de su obligación abonando un tercio de los que tendrían que haber pagado cuando debieron hacerlo y no lo hicieron, importaría tanto como consagrar una expropiación al acreedor sin indemnización previa; o, directamente, una verdadera confiscación".
Sin embargo, "atento la especialidad que detentan las entidades que, como el actor, son profesionales en el manejo del negocio financiero, y la protección que el Estado intenta brindar al reordenamiento del sistema financiero, parecería implicar abuso de derecho hacer recaer sobre los ejecutados, particulares inexpertos en lides financieras, todo el peso de la diferencia de cambio señalada ut supra".
Así, el juez rosarino entiende "que cabe condenar a los ejecutados a abonar el capital, con más el 30 % de la diferencia existente entre peso y dólar en el mercado libre de cambio al día del efectivo pago, debiendo el actor soportar el 70 % restante".
Por ello, resolvió declarar la inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley 25561/02 y 3°, 4° y 6° del Decreto 214/02; y dispuso en consecuencia, que la obligación reclamada y por la que se manda llevar adelante la ejecución, deberá ser cumplida en dólares estadounidenses o en la suma de pesos necesaria para adquirir en el mercado libre de cambios la cantidad de dólares estadounidenses que arroje la liquidación, que será practicada en base a las pautas antes indicadas, ordenando, por último, la subasta del inmueble hipotecado.