A casi cincuenta años de la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo, finalmente se reglamentó el artículo que dispone la obligación del empleador de habilitar salas maternales y guarderías para los hijos de los trabajadores. El fallo de la Corte Suprema y los alcances del decreto.
Por Decreto 144/2022 se ha reglamentado el artículo 179 del Régimen del Contrato de Trabajo aprobado por la Ley 20744 y sus modificatorias.
Es de recordar que la norma que reglamenta dispone que “en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.
El tiempo pasó desde la fecha en que se sancionó esta norma sin que el Poder Ejecutivo cumpliera con el mandato a que se hiciera mención en la norma transcripta.
Es así que tomó intervención la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguiéndose las vías procesales pertinentes, en los autos caratulados “ETCHEVERRY JUAN BAUTISTA Y OTROS C EN S AMPARO LEY 16986”.
Antes de entrar a considerar la Reglamentación del citado artículo, es interesante que nos remitamos a los argumentos dados por el más Alto Tribunal de la Nación.
Según expone la Corte Suprema, se condiciona la exigibilidad de la habilitación de salas de maternidad y guarderías a la existencia de una reglamentación que determine el número de trabajadores por establecimiento, edad de los niños y condiciones mínimas requeridas , siendo que, sin embargo hasta el momento de su actuación, no se había dictado la reglamentación pertinente, a pesar que la norma en cuestión fue promulgada el 20 de septiembre de 1974..
Ello ha conducido a privar de efectos jurídicos a la norma, impidiendo el ejercicio de un derecho concreto de los trabajadores de acceder a un servicio de apoyo en las tareas.
La prestación del servicio de guardería será para niños y niñas de entre 45 días y 3 años de edad, que estuvieran a cargo de los trabajadores y trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo..
El mandato que exige el dictado de la Reglamentación, según sigue exponiendo la Corte Nacional, ha sido desoído por un tiempo irrazonable, lo que importa una franca violación al deber establecido por el artículo 99 inciso 2° de la Constitución Nacional.
En respuesta a lo que fuera requerido en el amparo de que se trata, se invocó como defensa lo normado por el artículo 103 inciso f) de la Ley 20744, en cuanto dispone que si la empresa no contare con instalaciones de guardería, ello sería compensable con los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal que utilicen los trabajadores con hijos de hasta 6 años de edad.
Según dice la Corte Suprema de Justicia en ese mismo fallo, ello no suple la omisión de cumplir con la Reglamentación impuesta, ni tampoco la existencia de convenios colectivos de trabajo que contemplen bajo diversas modalidades la disponibilidad de estos servicios en las empresas.
Ello así pues al tratarse de un derecho derivado de la Ley de Contrato de Trabajo, la exigencia de reglamentación no puede quedar condicionada al ejercicio de la autonomía colectiva.
Es por ello que con sustento en esta argumentación, la Corte Suprema de Justicia impuso al Poder Ejecutivo Nacional la carga de subsanar la omisión.
Adviértase que a diferencia de los plazos que impuso al expedirse respecto de la integración del Consejo de la Magistratura,, en el caso se limita a establecer “un plazo razonable”..
En respeto al federalismo de nuestro orden constitucional, los espacios de cuidado se ajustarán a las disposiciones de cada Jurisdicción, para no lesionar el Poder de Policía de los gobiernos locales
Resultan de interés en este mismo fallo la ampliación de fundamentos por parte de los Ministros Ricardo Luís Lorenzetti y Horacio Rosatti.
El primero sustenta su argumentación en el artículo 10 inciso 1) del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES donde se lee que “se debe conceder a la familia la más alta protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de sus hijos”.
Y también refiere la CONVENCIÓN SOBRE ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS MUJERES que obliga a los Estados a modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y prácticas consuetudinarias que estén basadas en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos, garantizando la responsabilidad de hombre y mujeres en cuanto al cuidado de sus hijos (art. 5° incisos a) y b)).
Ello con el fin de asegurar el derecho a trabajar por parte de las mujeres, con servicios sociales que permitan a los padres combinar sus obligaciones familiares con las responsabilidades laborales mediante el fomento de creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños, según se lee en el artículo 111 inciso 2° apartado c).
Luego cita la CONVENCIÓN DE LOS DERECHOSS DEL NIÑO que en su artículo 18 inciso 3° prevé que los Estados parte adoptarán las medidas apropiadas para que los niños puedan beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda cuando sea que los padres trabajen (artículo 18 inciso 3°).
Es así que, según expone el Dr. Lorenzetti, en lo que hace a los derechos humanos reconocidos constitucionalmente, es deber de los Estados desarrollar o promover servicios comunitarios, de forma tal que se impone al Poder Judicial “buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos y evitar que estos sean vulnerados, sin que ello importe intromisión del Poder Judicial sino tender a tutelar derechos o suplir omisiones en la medida que dichos derechos puedan estar lesionados” (Fallos 3288:1146)..
Por su parte el Dr. Rosatti menciona como fuente de su argumentación, el art. 14 de la Constitución Nacional, en cuanto estipula la protección integral de la familia”, de forma tal que la manda constitucional tutela “los atributos de la familia” entendida como una sociedad natural organizada sin discriminar sobre su forma de constitución, protegiendo además la maternidad, la infancia y la menor edad” (Jaureguiderry Luís Maríaa, El Artículo Nuevvo (Constitucionalismo Social) . Castelli SSaltaa Fe 1957 páginaa 139)..
Hace suyos los términos del dictamen del Procurador Fiscal en cuanto que la regulación de la asistencia al cuidado familiar es una vía dirigida a la equiparación de responsabilidades e igualdad real de oportunidades y de trato de las mujeres en el ámbito laboral.
Según señala Rosatti, la omisión del Poder Ejecutivo repercute en la negación de los derechos constitucionales regulados por el Legislador e importa la inobservancia del artículo 99 inciso 2° de la Constitución Nacional que atribuye al Poder Ejecutivo la potestad de expedir “las instrucciones y reglamentos que sea necesarios para la ejecución de las Leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”.
Ello deriva en un supuesto de inconstitucionalidad por omisión del imperio legislativo, más allá de los dispuesto por el artículo 103 bis inciso f) de la Ley 207444, ya citado.
En los considerandos del Decreto 144//2022 que ocupa el presente trabajo,, se lee que si bien la literalidad de la norma que se reglamenta alude a situaciones que tratan de trabajadoras, una interpretación ajustada a derecho obliga a hacerlo respecto de todas las personas que trabajan,, con independencia de su género.
El Decreto en cuestión se sustenta en el Convenio 156 de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES Y CULTURALES, la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACCIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER “ y la CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
Entrando ya al estudio de la norma que aquí se trata, determina en 100 el número de personas que se deben desempeñar en un establecimientos, para la aplicación del sistema, número que ha sido entendido como razonable para garantizar la efectiva implementación del régimen, como así también que el cómputo debe realizarse teniendo en cuenta las y los dependientes del establecimiento principal, como aquellas y aquellos dependientes de otras empresas, en tanto los servicios sean prestados en el establecimiento principal. (art. 1°).
La prestación del servicio de guardería será para niños y niñas de entre 45 días y 3 años de edad, que estuvieran a cargo de los trabajadores y trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo..
En respeto al federalismo de nuestro orden constitucional, los espacios de cuidado se ajustarán a las disposiciones de cada Jurisdicción, para no lesionar el Poder de Policía de los gobiernos locales..
Se establece el radio de 2 kilómetros desde el lugar de prestación de tareas o subcontratación, para la implementación de los espacios de guardería, con el fin de garantizar la razonable proximidad de la persona trabajadora con el niño o niña a su cargo (art. 3°).
Según el art. 4°, se prevé la posibilidad de sustituir la prestación del servicio de guardería mediante el pago de una suma dineraria no remunerativa imputable al reintegro de los gastos que importaría aquella prestación o del trabajo de cuidado de personas, siempre que lo sea en el ámbito de las Convenciones de Trabajo mediante la correspondiente negociación colectiva.
Cabe señalar que ante las modificaciones producidas en el Derecho Laboral a que ha obligado la pandemia que nos aqueja desde hace dos años, es que aquella potestad de sustitución se extiende al Régimen del Teletrabajo contemplado en la Ley 27555.
La particularidad en este caso, es que el beneficio no tiene necesidad de quedar supeditado a la incorporación al Convenio Colectivo de que se trate (art. 5°)..
Según el artículo 4° los gastos deberán estar documentados cuando sea que emanen de una institución habilitada por autoridad nacional o local, u originados en el trabajo de asistencia , acompañamiento y cuidado de personas, registrado conforme el Régimen Especial del Contrato de Trabajo contemplado en la Ley 26844.
En cuanto al monto a reintegrar en concepto de pago de guardería o trabajo de asistencia y cuidado no terapéutico de personas, se establece en el segundo párrafo del mismo artículo que no podrá ser inferior al 40% del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidado de Personas” del personal con retiro contemplado en el régimen de la Ley 26844, o el monto efectivamente gastado en el supuesto de ser menor.
Es deseable que lo normado en el artículo 179 y la Reglamentación aquí comentada sea extensiva y de aplicación en el ámbito público, de forma tal que la obligación para el ámbito privado lo sea para el Estado, Nacional o Provincial, en resguardo del principio de igualdad ante la Ley, pues que cualquiera sea el régimen aplicable,, público o privado,, la naturaleza de la prestación es de carácter laboral sin distinción alguna.
También se ha contemplado el supuesto de Contrato de Trabajo parcial, donde el monto a reintegrar será proporcional al que corresponda a un trabajador de tiempo completo..
Para la modalidad de la referida Ley 27555 y el artículo 102 de la Ley 20744, también podrá cumplirse con la sustitución del pago de una suma de dinero no remunerativa, que será en las mismas condiciones que las enumeradas para los casos referidos en los anteriores párrafos.
Obviamente las empresas deberán adecuar sus instalaciones a habilitar espacios para la prestación del servicio de guardería, a cuyo fin esta Reglamentación establece el plazo de un año desde la entrada en vigencia de la norma.
A su respecto el artículo 8° norma que lo será desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial, lo que ha sucedido con la edición del 23 de marzo del corriente año..
Y una vez más respetándose las jurisdicciones y competencias existentes en el orden federal, invita a las mismas a establecer una calificación similar en cuanto a la habilitación y condiciones de espacios de cuidado.
A la luz de la norma estudiada y teniendo en cuenta el plazo otorgado para adaptar las instalaciones,, cabe la duda si ínterin el trabajador o trabajadora podría reclamar el pago sustitutivo, pues se trata de una derecho de primera necesidad.
Asimismo es deseable que lo normado en el artículo 179 y la Reglamentación aquí comentada sea extensiva y de aplicación en el ámbito público, de forma tal que la obligación para el ámbito privado lo sea para el Estado, Nacional o Provincial, en resguardo del principio de igualdad ante la Ley, pues que cualquiera sea el régimen aplicable,, público o privado,, la naturaleza de la prestación es de carácter laboral sin distinción alguna..
Y por último es también es deseable que el Órgano de Aplicación ejerza el control en su máxima expresión, como celoso guardián en el cumplimiento de la norma en ejercicio del Poder de Policía, en atención a la entidad del derecho que se garantiza.