Analizamos la figura del despido discriminatorio en el derecho argentino y su articulación con la reparación tarifada del despido incausado que contempla la legislación laboral. Y de esta forma, arribar a algunas posibles soluciones con relación al tema propuesto. En primer lugar, haré algunas reflexiones al respecto.
El artículo 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la protección contra el despido arbitrario, pero no establece la forma o el modo de materializar dicha protección, dejando esa facultad en el legislador. Ahora bien, esta protección que tiene el trabajador de conservar su puesto de trabajo se traduce en la intensidad con la que se garantiza la estabilidad en el empleo. Estabilidad que puede ser propia o impropia. La primera puede entenderse en la imposibilidad de despedir al trabajador sin causa y si ocurriera esta circunstancia debería reinstalarse al trabajador en su puesto de trabajo o pagarle los salarios hasta que esté en condiciones de jubilarse. Esta noción de estabilidad ya fue rechazada por la Corte, declarando la inconstitucionalidad de los regímenes de estabilidad propia de diversas actividades: del dec. 20.268/1946, reglamentario de la Ley 12.637, de los trabajadores bancarios (25/2/1969, “De Luca v. Banco Francés), del convenio colectivo de los cerveceros (11/11/1971, “Alzaga Córdoba SA”), etc.
La estabilidad impropia es la que rige en nuestro derecho laboral, y se traduce en la idea en la que no se le garantiza al trabajador la conservación de la relación jurídica, aunque sí una indemnización en caso de ser despedido sin causa. “La ley argentina, en general ha establecido el sistema indemnizatorio para los despidos sin causa.”(GELLI MARIA ANGELICA; CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN AGENTINA TOMO I; LA LEY; BUENOS AIRES; 2008; PÁGINA 200). Es decir que, en nuestro sistema, el empleador tiene libertad para despedir, no obstante, debe abonar al trabajador la indemnización correspondiente. La indemnización aludida pretende resarcir al trabajador por los daños producidos como consecuencia del despido. La remuneración y la antigüedad en el empleo son los parámetros que se tienen en cuenta para calcular dicha indemnización. En líneas generales el conocido art. 245 de LCT.
Por una parte, resguardar los derechos de ese trabajador, sujeto de preferente tutela y por otra, que la propia normativa sea coherente y no contradictoria, al aplicar para un hecho discriminatorio una sanción y para otra situación arbitraria otra medida.
En este orden de ideas, y en los últimos años, la jurisprudencia -al aplicar la Ley 23.592 sobre “Actos Discriminatorios”- ha interpretado que cuando el despido obedeció a alguna causa que pueda tildarse como discriminatoria corresponde la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo (“Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A s/ Acción de Amparo” del 7/12/2010). Si bien debe tutelarse especialmente al trabajador que fue doblemente afectado: por un lado, al perder su empleo y por el otro, al ser víctima de tan desdeñable acto, la realidad indica que la propia Ley de Contrato de Trabajo sanciona especialmente con un plus indemnizatorio situaciones particulares de discriminación no imponiendo la reinstalación.
El quid de la cuestión se centra en este punto. Por una parte, resguardar los derechos de ese trabajador, sujeto de preferente tutela y por otra, que la propia normativa sea coherente y no contradictoria, al aplicar para un hecho discriminatorio una sanción y para otra situación arbitraria otra medida.
En el fallo mencionado, al ordenar la reinstalación del trabajador, se impone la estabilidad propia, siendo que en nuestro derecho laboral rige la impropia. En mi opinión, esta solución resulta contradictoria con el propio sistema. Por un lado, porque la propia Ley de Contrato de Trabajo estipula una reparación tarifada para los casos de despido sin causa y porque además, por el otro, la propia normativa laboral contempla una indemnización agravada para casos puntuales discriminatorios como sucede con el despido por maternidad o matrimonio, agravando en esas situaciones, la reparación tarifada con un año de sueldo (art. 182 LCT). Este fue el criterio que en el fallo “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A s/ Accion de Amparo” del 7/12/2010 adoptó la minoría. “16)…Nada de esto sucede, sin embargo, con la ley 23.592, que en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico, sea público o privado. Por lo tanto, las consecuencias jurídicas que debe tener la comprobación de un acto discriminatorio han de ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privada y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino…Ahora, ante la ausencia de previsiones legislativas expresas para otros supuestos de despidos discriminatorios, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador. A tal fin, la aplicación de los parámetros previstos en la LCT para otros supuestos de despidos discriminatorios ( por maternidad o matrimonio, artículos 177/178 y 182 respectivamente) a los que se ha hecho ya referencia, resulta- a criterio de este Tribunal-la medida más adecuada para armonizar los derechos en juego…”
Por último, una posible solución superadora consistiría en modificar la Ley de Contrato de Trabajo, agregando por ejemplo un art 245 bis (existen proyectos legislativos en danza) para todos los despidos discriminatorios, que sancione especialmente con la misma indemnización que contempla la LCT en su art. 182 o bien tomar otro criterio como podría ser la duplicación de la antigüedad (utilizado por la normativa laboral en el art. 1 de la Ley 25.323). O tal vez combinar ambos, para que en definitiva cumpla una doble función: a) tutelar al/a trabajador/a afectado/a por ese hecho arbitrario y b) que guarde coherencia con el propio sistema laboral que establece la estabilidad impropia en las relaciones de trabajo.