Licencia para amar

Luego de más de diez años de tramites, se dictó en septiembre de 2020 una resolución que declaró en situación de adoptabilidad de dos niños, por lo que confirmado en 2021 por la Cámara Nacional de Apelaciones se comenzó a buscar quienes serían los adoptantes, lo que se definió en abril de 2022 con una pareja de la Provincia de San Luis, a quien se le otorgó la guarda con fines de adopción.

Sin embargo, ante este panorama surgió un nuevo inconveniente y es que la madre adoptiva debía reintegrarse a su trabajo y la legislación nacional no prevé una licencia correspondiente por guarda con fines adoptivos.

Ante el requerimiento del Registro de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos de la Provincia de San Luis el Juez Alejandro Siderio del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 82 de C.A.B.A.,  resolvió declarar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad por omisión del régimen de licencias de la ley de contratos de trabajo por no contemplar la maternidad/paternidad durante la etapa de guarda con fines de adopción.

Asimismo, dispuso como medida autosatisfactiva que la ANSES y el empleador otorguen en forma urgente e inmediata a la adoptante una licencia por maternidad durante la etapa de guarda preadoptiva de 45 días y a descontarse de los 90 días de licencia por maternidad adoptiva, corriendo desde la fecha de notificación de la medida.

Se trató del expediente “A. M. V. C. Y OTROS s/CONTROL DE LEGALIDAD - LEY 26.061” y para llegar a esa resolución el magistrado analizó que la LCT no legisla la licencia por el otorgamiento de guarda preadoptiva, lo que tampoco surge del convenio colectivo de los empleados de comercio (rubro en que se desempeña la adoptante), pero por su parte el art. 177 de la ley dispone la “prohibición de trabajar y conservación del empleo” para las madres y el Art. 178 sobre el despido por causa de embarazo.

“Pese a la trascendencia de esta particular etapa de construcción del vínculo materno y paterno filial, la mayor parte de la legislación existente en Argentina sobre licencias laborales para trabajadores (sector público y privado) no ha brindado un marco protectorio en la etapa de vinculación ni en la de guarda con fines de adopción”,

El fallo advierte que “Pese a la trascendencia de esta particular etapa de construcción del vínculo materno y paterno filial, la mayor parte de la legislación existente en Argentina sobre licencias laborales para trabajadores (sector público y privado) no ha brindado un marco protectorio en la etapa de vinculación ni en la de guarda con fines de adopción”, aunque existen excepciones en algunos convenios colectivos de trabajo.

Remarcó la importancia de la garantía de la igualdad ante la ley, y que en la práctica “existe una desigualdad -discriminanción- entre hijos y familias adoptivas de trabajadores según el lugar donde se desarrolle la relación laboral, dado que sin importar donde se desarrolle la actividad laboral, es menester que el sistema de seguridad social (ANSES), asegure por igual el beneficio a todos los trabajadores, no siendo razonable distinguir el lugar donde la fuerza laboral se despliega”, siendo la “negación u omisión legislativa” nacional una vulneración a los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Explicó que la “etapa de vinculación y la de guarda con fines de adopción son esenciales” para lograr construir, desarrollar y consolidar un vínculo.

El magistrado se refirió a lo discriminatoria que resulta la ausencia de estas licencias .... "colisionan y se contraponen a principios amparados por el bloque de constitucionalidad y su compatibilidad con el derecho internacional de los derechos humanos"

También se refirió a lo discriminatoria que resulta la ausencia de estas licencias “en relación a los beneficios que son concedidos a familias que alumbran hijos en forma biológica”, por lo que la “omisión legislativa” de un adecuado marco legal en materia de licencias laborales, “colisionan y se contraponen a principios amparados por el bloque de constitucionalidad y su compatibilidad con el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente con los principios de progresividad y no regresividad y su consecuente operatividad dentro del esquema constitucional del derecho positivo”.

Concluyó que “por estos motivos, realizando una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y consistente con la encumbrada pauta axiológica pro homine, con sustento en el principio de igualdad, de razonabilidad, el derecho de la mujer a la maternidad, el derecho del niño a disfrutar de su familia y el Interés Superior del Niño; existen causales suficientes para proceder a una declaración de inconstitucionalidad por omisión legislativa.”

A la vez que “la tutela judicial efectiva conlleva el indelegable deber de aquel de remover todo obstáculo irrazonable que impida el real e igualitario acceso de los ciudadanos a los tribunales, y el aseguramiento de la eficacia de éstos últimos a la hora de prestar el servicio de justicia…”

Asimismo, explicó que “si toda trabajadora tiene derecho al goce de una asignación familiar por maternidad que consiste en una licencia paga por noventa (90) días por parte de la ANSES, por razones de equidad, justicia, principio de igualdad ante la ley, principio de no discriminación e Interés Superior del Niño, debiera ser procedente el otorgamiento de una licencia durante la etapa de guarda preadoptiva hasta 45 días después y a descontarse de los 90 días de licencia por maternidad adoptiva, de la misma forma en que suele procederse en la licencia por maternidad biológica, en la que se puede tomar hasta 45 días antes del parto, complementándose los 90 días después del mismo”

Y que la misma se decretaría como medida autosatisfactiva, para agotarse en su acogimiento efectivo, “sin que resulte necesaria la iniciación de una ulterior acción para evitar su caducidad o decaimiento”