Pero los jueces de la alzada consideraron al inicio que no le asistía razón a la apelante. Para ello consideraron que si bien el actor había tenido varias sanciones en los años 1997 y 1998, los hechos más importantes habían tenido lugar a partir de mayo de 2002, cuando la accionada sancionó al actor suspendiéndolo por tres días por haber realizado, 19 llamadas personales descuidando sus responsabilidades implícitas de sus funciones de operador del Servicio de Emergencias y teniendo en cuenta que desoyó las advertencias impartidas en reiteradas oportunidades, como por ejemplo, tomarse horarios de descanso más prolongados que lo permitido. A raíz de todo ello, el 24 de mayo de 2002 la empresa comunicó el despido mediante una carta documento.
Asimismo, se habían arrimado a la causa varios testimonios de otros empleados y superiores del actor, pero los jueces entendieron que carecían de eficacia probatoria, ya que los testigos nada dijeron respecto de los hechos invocados al despedir de modo concreto, sino que sólo en forma genérica se refirieron a incumplimientos del demandante sin ubicarlos temporalmente, “pues ninguno de ellos indicó las circunstancias de modo y tiempo en que habrían tenido lugar los hechos ni dieron cuenta de la intervención de los superiores del actor, llamativamente nada manifestaron respecto de cómo se desencadenaron los hechos que culminaron con el acta de constatación y en algunos casos conocen de los hechos por manifestaciones de terceros”.
Por eso consideraron que la demandada no había logrado acreditar los incumplimientos invocados para comunicar la cesantía “y por lo tanto ésta carece de justa causa”. Además, señalaron que Cavallaro, quien también supuestamente participó en los hechos que culminaron con el despido del actor, que tenía un cargo superior a éste pues era supervisora (team leader), sólo recibió una suspensión de 7 días, lo cual llevó a los jueces a concluir que “aún de haber existido aquellos hechos la cesantía dispuesta luce desproporcionada ante la conducta que asumiera la empresa en relación con la otra trabajadora”.
Además, los jueces afirmaron que no podía soslayarse tampoco que “los antecedentes de conducta desfavorables y las faltas disciplinarias anteriores del trabajador, aun cuando puedan considerarse para establecer la gravedad del nuevo hecho injurioso, no bastan para justificar la cesantía si no se acredita la existencia de un incumplimiento actual sancionable que fuese contemporáneo al despido”.
En cambio, entendieron que en parte asistía razón a la apelante en lo que respecta a la cuantía de la indemnización prevista por el art. 245 de la LCT, ya que el sentenciante realizó el cálculo sin aplicar el tope previsto en la ley.
Ante esta situación los jueces analizaron la evolución que ha tenido la jurisprudencia de la Corte Suprema que recientemente al decidir la causa “Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A.”, sostuvo que “...a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la LCT, vale decir, “la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor”, pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable.
Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje. Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional...”.
En atención a dicho criterio declararon, en el caso concreto, la inconstitucionalidad del art. 245 de la LCT y fijaron la reparación por despido según los lineamientos dados por la Corte Suprema, o sea, tomando como base de cálculo la suma de $1.220,66 ($1.821,89 x 67%). Por ello, modificaron este aspecto del fallo apelado y, en consecuencia, redujeron la indemnización a la suma de $9.765,28.
Esta modificación se proyectó también en el cálculo de los agravamientos previstos en el art. 2 de la Ley 25.323 y art. 16 de la Ley 25.561, por lo que el monto correspondiente al primero se estableció en $6.856,35 y el del segundo en $13.712,71.