En otro precedente en materia de adopción se declaró inconstitucional y anticonvencional la prohibición de la guarda de hecho y la exigencia del registro de adoptantes, establecidos en los artículos 609 y 611 del CCyCN en el marco de un proceso de adopción para resguardar el interés superior de un niño.
Se trata de un Juzgado de Primera Instancia en el partido judicial de San Isidro que revocó su decisión ante un recurso de reposición interpuesto por los guardadores de un niño con quien existía un vínculo genuino de socioafectividad.
La decisión se adoptó en los autos “V.L.S.E s/ guarda con fines de adopción”, donde los actores plantearon la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad de los artículos 609 y 611 del Código Civil y Comercial de la Nación, ante la negativa de considerar el estado de adoptabilidad del niño y sugerirles iniciar un proceso de tutela.
Los artículos en cuestión establecen la prohibición de la guarda de hecho, y la exigencia como requisito en el procedimiento formal de adopción de la inscripción de los pretensos adoptantes en la nómina de registro de adoptantes, por ello el órgano jurisdiccional consideró en este caso que las normas cuestionadas superaban el test de constitucionalidad.
El juez de familia hizo la salvedad que se encontraba un presupuesto necesario y excluyente para que este precedente fuese posible y es que la guarda existente desde el año 2015 (cuando el menor tenía 2 años de edad) fue conformada a partir de un acto lícito y no de una entrega directa, y que luego con el transcurso del tiempo durante las medidas de abrigo y las guardas otorgadas crearon una fuerte relación socioafectiva entre el niño y quienes hoy son sus referentes afectivos, basada en el derecho a la identidad, el interés superior del niño conforme la Convención de los derechos del niño y la Constitución Nacional.
Con argumentos a favor por parte del agente fiscal y el ministerio pupilar intervinientes, en miras del interés superior del niño- como en todo proceso en el que estén involucrados niños, niñas y adolescentes (art. 706)- se hizo lugar al pedido de estado de adoptabilidad de un niño que ya no conservaba vinculo filial alguno y estaba al cuidado de una familia la cual ya había concebido como propia.
“… la adopción es por sobre todas las aristas en juego, una institución que se construye a partir de los derechos del niño y no desde el lugar de los adultos” ora la sentencia interlocutoria del Juez de Familia, quien interpreta que es necesario analizar los vacíos, silencios y lagunas legislativas más aun en el derecho de familia que resulta tan cámbiate y dinámico bajo la lupa de los principios generales como es, el interés superior del niño.
La sentencia reconoce que la normativa de fondo desconoce la riqueza y variedad de los vínculos humanos y que también se coloca un poco más allá de las propias normas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en tanto y en cuanto obliga al juez a desestimar lo cotidiano en la vida de un niño
La doctrina y jurisprudencia entienden que el concepto de mejor interés del niño, debe estar estrechamente ligado con el de socioafectividad y que los vínculos afectivos trascienden el aspecto normativo. “El criterio socioafectivo se torna hoy, al lado de los criterios jurídicos y biológicos, en uno nuevo para establecer la existencia del vínculo parental. Se funda en la afectividad, en el mejor interés del niño y en la dignidad de la persona humana”. Caramelo Gustavo, “Los niños y el consentimiento informado para la práctica de los tratamientos médicos y ensayos clínicos”, siguiendo a Saba, Roberto “(Des) igualdad estructural”, en El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, AAVV, Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coords.), Bs. As., Lexis Nexis, 2007, pp.163/197).
La sentencia reconoce que la normativa de fondo desconoce la riqueza y variedad de los vínculos humanos y que también se coloca un poco más allá de las propias normas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en tanto y en cuanto obliga al juez a desestimar lo cotidiano en la vida de un niño, es decir, la realidad de ese niño o esa niña en particular, también sentencia que la norma tal cual está escrita, no tiene válvula de escape y bloquea la mirada del juez sobre aquellos casos donde los vínculos construidos por los propios niños son la voz cantante del derecho.
Finalmente el juez de familia sintetiza que la aplicación restrictiva de la norma en crisis, atentaría contra la regla constitucional, según la cual en decisiones que pueden afectar al niño, debe darse precedencia a su interés superior en conformidad con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en a cuanto que involucra los derechos del niño a la vida familiar, sus derechos a preservar su identidad, a ser protegidos y asistidos por parte del estado, cuando resulten temporal y permanentemente privados de su medio familiar y el cumplimiento del debido proceso adjetivo en el procedimiento de adopción.