Lo resolvió la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, integrada por los jueces Jorge A. Giardulli, Elsa H.G.R. de Gauna y Claudio M. Kiper, en los autos caratulados “Pellegrino, Fernando Alberto c/Martino, José s/Daños y perjuicios” a raíz de los recursos interpuesto por las partes contra la resolución de primera instancia que admitió la demanda y condenó a los demandados a abonar las suma de $650.000 al co actor Fernando Alberto Pellegrino (tenía 21 años al momento del hecho) y de $50.000 al co actor Miguel Angel Pellegrino, quien se presentó por sí y en representación de su hijo declarado incapaz.
La defensa del cirujano Martino se quejó por entender que el juez no discriminó ni valoró adecuadamente las estrictas incumbencias profesionales que limitaban el accionar de los facultativos intervinientes, ya que - según su opinión- quedó suficientemente acreditado que el accidente que sufrió el actor se originó en la incumbencia del anestesiólogo Dr. Matayoshi, que no pudo ser previsto por el mismo.
Y afirma que la descompensación sufrida por el actor como ilustran las pruebas periciales del Cuerpo Médico Forense y del Dr. Naso, y la sentencia de la causa penal, obedeció a un cuadro vasovagal causado por los factores que postula el forense en su dictamen que no se relacionan con el tratamiento médico, y con la especialidad del médico cirujano.
Por su parte, el anestesiólogo sostuvo que quedó suficientemente probado que el accidente sufrido por el actor “no fue producto de una incorrecta técnica durante el procedimiento anestésico y que el paro cardiorrespiratorio sufrido fue revertido rápidamente gracias a las maniobras de reanimación por él realizadas, conjuntamente con el terapista de la clínica”.
Según la denuncia que dio inicio a la causa, Fernando Alberto Pellegrino fue internado el 21 de octubre de 1993 en la Clínica del Oeste S.A.C. para ser sometido a una intervención de ginecomastía bilateral. Pero durante el proceso previo al acto quirúrgico, sufrió un paro cardiorespiratorio. Al observar el cuadro muy comprometido que presentaba su hijo, el padre determinó su derivación al Hospital Alemán; donde permaneció durante un mes en terapia intensiva, en estado de coma 3-4, para luego ser derivado a terapia intermedia. Transcurridos dos meses, volvió a su domicilio. Desde aquella oportunidad fue sometido a numerosos tratamientos por las secuelas neurológicas que presenta en la actualidad y por el resto de su vida.
El juez de primera instancia, tras evaluar los antecedentes de la causa, arribó a la convicción de que en el caso se probó la responsabilidad de todos los demandados, en forma solidaria y en la misma proporción. Para fundar su decisión, entendió que los requeridos de uno u otro modo, omitieron los esfuerzos técnicos y profesionales necesarios para superar no sólo el paro cardiorespiratorio derivado de una reacción a la anestesia, sino las consecuencias del mismo y las secuelas que se convirtieron en irreversibles, determinando la incapacidad absoluta del accionante.
Según el informe pericial, el actor presenta gravísimas secuelas que afectan las funciones superiores de su intelecto, impidiéndole su normal desenvolvimiento psico-físico, requiriendo de terceros para que lo asistan y protejan. Además señala que el joven padece una Enfermedad Psicoorgánica Cerebral Difuso Post Encefalopatía Hipóxica que genera una incapacidad del 100% por Demencia de carácter total y permanente y que guarda relación de causalidad con los hechos enunciados en la demanda.
Respecto de las quejas del cirujano, el tribunal coincidió con el juez en cuanto a que “la responsabilidad del acto médico en equipo recae sobre las instituciones asistenciales sin perjuicio de que en forma concurrente puedan responder el médico cirujano y los demás profesionales integrantes”.
“En la especie, resulta indiscutida la intervención del Dr. Martino en el frustrado acto operatorio, pues no sólo se aprestaba a realizar la cirugía que previamente programó, en el lugar y con el personal por él expresamente propuesto; sino que también solicitó a la clínica que tuvieran todos los elementos necesarios para anestesia, incluso oxímetro, a lo que dijo, le respondieron que sí, pero que como el propio absolvente lo manifestara, ignora la presencia de éste último, porque él no controla esos aparatos”, resaltó el juez preopinante.
En cuanto a los rubros indemnizatorios, el tribunal confirmó lo decidido en primera instancia a excepción del monto por daño moral a favor del padre del menor. “El art. 1078 del C.C. establece en su segundo párrafo que la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo, salvo que si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, en cuyo caso únicamente tendrán acción los herederos forzosos”, explicó el juez Kiper.
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