Googlazo!

En el año 2009 la Justicia Civil dictó el primer fallo en Latinoamérica por el cual se condenaron a Yahoo! y Google porque sus motores de búsqueda daban como resultado enlaces a páginas web de contenidos pornográficos, que vinculaban a una ex integrante del grupo Bandana.

En ese momento, Diario Judicial publicó un artículo ("Paren a los jueces, me quiero bajar")  en el que indicaba a partir de ese fallo se podía “avizorar en escala creciente un sistema de sanciones que pretende poner en caja algunos fenómenos de internet de la manera equivocada”. Básicamente, que se estaba afectando la libertad de expresión.

Pasaron cinco años desde esa sentencia y la Justicia se siguió pronunciando sobre la cuestión, con resultados dispares, pero con una línea que siguió aquél primer antecedente jurisprudencial, pese a que se modificaron criterios respecto a lo que es la concesión de medidas cautelares para borrar los sitios.

Desde allí, la Corte Suprema no había dictado un fallo sobre la cuestión, más allá de dejar firme por inadmisibilidad del recurso extraordinario a los planteos de los buscadores, hasta este martes, cuando después de 5 meses de haber convocado a una audiencia pública para debatir el tema, falló en la causa “Rodríguez, Maria Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios" y determinó, finalmente, que los buscadores no son responsables civilmente por la publicación de los enlaces.

“No corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los ‘motores de búsqueda’ de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa. Corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva” fue el criterio sentado por los ministros Elena Higthon de Nolasco, Carlos Fayt, Raúl Zaffaroni y Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda (los dos últimos en disidencia parcial).

Con ello, el Máximo Tribunal del país revocó la sentencia de la Sala A de la Cámara Civil, que a su vez modificó parcialmente el fallo de Primera Instancia que había responsabilizado a Google y Yahoo! por los enlaces que vinculaban el nombre de la actora con sitios de contenido pornográfico. La Alzada sólo había responsabilizado a Google y disminuido la condena. La Corte determinó que había que rechazarse la demanda “en todas sus partes”.

Ante los dos derechos que se encontraron en conflicto en la causa, la libertad de expresión e información y, el derecho al honor y a la imagen, la Corte decidió inclinarse por el primero. “el derecho de expresarse a través de Internet fomenta la libertad de expresión tanto desde su dimensión individual como colectiva. Así, a través de Internet se puede concretizar el derecho personal que tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar -o no hacerlo- sus ideas, opiniones, creencias, críticas, etc. Desde el aspecto colectivo, Internet constituye un instrumento para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública”, adelantó la mayoría.

El Tribunal detalló que los “’motores de búsqueda’ (search engines) son los servicios que buscan automáticamente en Internet los contenidos que han sido caracterizados por unas pocas ‘palabras de búsqueda’ (search words) determinadas por el usuario. Su manera de funcionar los caracteriza como una herramienta técnica que favorece el acceso al contenido deseado por medio de referencias automáticas”.

Con esa explicación acerca del funcionamiento, el fallo pasó a explayarse acerca de cómo solucionan estas cuestiones en el derecho comparado, dando una pauta, tanto en países en los que se regula el marco jurídico de internet como en los que no, se coincide en que los buscadores “no tienen una obligación general de ‘monitorear’ (supervisar, vigilar) los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de cada una de las páginas web. Y, sobre esa base, se concluye en que los ‘buscadores’ son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no han creado”.

Consecuentemente con esa interpretación, la hermenéutica de la Corte siguió un razonamiento lógico y dedujo que “a la inexistencia de una obligación general de vigilar le sigue -como lógico corolario- la inexistencia de responsabilidad”. Es decir, si Google y Yahoo! no estaban obligados por la legislación nacional a vigilar los contenidos que subían, tampoco podrán ser responsables, en los términos del artículo 1113 del Código Civil que consagra la responsabilidad objetiva, por la publicación de los mismos.

Tomando argumentos que también fueron pronunciados en la audiencia en la que se presentaron los “Amicus Curiae”, respecto de la asimilación entre la web y las bibliotecas, reconoció que “Se ha dicho, gráficamente, que responsabilizar a los "buscadores" -.como principio- por contenidos que no han creado, equivaldría a sancionar a la biblioteca que, a través de sus ficheros y catálogos, ha permitido la localización de un libro de contenido dañino, so pretexto que habría ‘facilitado’ el daño. Más allá de que la sanción sería injusta, es muy probable que -de seguirse ese criterio ‘objetivo’ de responsabilidad- terminarán cerrándose muchas bibliotecas, con gran perjuicio de los lectores”.

Como si fuera causalidad, ese argumento fue emitido por la Royal Courts of Justice de Londres, el Máximo Tribunal de Justicia de Inglaterra y Gales, en el caso “Metropolitan International Schools Ltd. v. Google Inc.”, el 16 de julio de 2009, quince días antes de que se emitiera en Argentina el primer fallo que condenó a los buscadores. Para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “otro tanto sucedería, sin duda, con los "buscadores en Internet, de aplicarse igual criterio”.

Por lo tanto, “la pretensión de aplicar responsabilidad ‘objetiva’ en este tema, es de una llamativa insustancialidad”, sostuvieron los magistrados. “Si a la vera de un camino se desarrolla una actividad ilícita -que, por hipótesis, debe ser condenada- no por eso puede sancionarse al responsable de la ruta que permite acceder al lugar, con el peregrino argumento de que hizo más fácil la llegada a aquél”.

“Lo expuesto resulta suficiente a efectos de desechar la aplicabilidad de un criterio ‘objetivo’ de responsabilidad civil. La libertad de expresión seria mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que -por definición- prescinde de toda idea de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche a aquél a quien se endilga responsabilidad”. Con ello, se dejó atrás la imputación de responsabilidad por el hecho de subir los enlaces, si los tribunales siguieran los lineamientos del fallo, deberán exigir a los demandantes que los buscadores actuaron, mínimamente, con culpa. Habrá que aplicar el artículo 1109 del Código Civil, en lugar del 1113.

“Hay casos en que el ‘buscador’ puede llegar a responder por un contenido que le es ajeno: eso sucederá cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente”. Este es el límite que dispuso la Corte. El dilema de la responsabilidad quedó saldado, pero el fallo no culminó allí.

Los alcances de la responsabilidad

Es que la Corte, a manera de “’obiter dictum’ y como orientación”, precisó los alcances que debería ser tenido en cuenta ese “efectivo conocimiento”. “En ausencia de una regulación legal específica, conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento, lo que registra antecedentes en alguna legislación”, advirtió el fallo.

La regla, entonces, fue establecer un doble estándar. Uno para el caso de “ilicitudes manifiestas respecto de contenidos dañosos”, como la pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, apología del genocidio, del racismo “como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad”. El otro, para casos “en que el contenido dañoso que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación,

Según el fallo, la naturaleza ilícita -civil o penal- de los primeros contenidos “es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento.” En cuanto a los segundos, para la Corte no puede exigirse al "buscador" “que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces”, por lo que en esos casos “corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada”.

Qué pasa con los thumbnails o imágenes de enlace

Los sentenciantes dejaron sentada su doctrina sobre el tema, y la aplicaron al caso concreto. La mayoría procedente el agravio de Google respecto de que la Cámara entendió “que la existencia de thumbnails relativos a imágenes de la actora conllevaba la obligación de requerir el consentimiento de ésta”. “El thumbnail tiene, respecto de la imagen original ‘subida’ a una página de Internet, una función de mero "enlace". La misma que tiene el snippet, o pequeña porción del texto que contiene esa página. Dan idea al usuario del contenido de la página y le permiten decidir si accederá, o no, a aquélla”.

La Cámara había responsabilizado a Google, en los términos de la Ley de Propiedad Intelectual, por el uso de la imagen de la actora sin su consentimiento. Por el contrario, para la mayoría “obviamente, la imagen original y el texto original –‘subidos’ a la página web- son responsabilidad exclusiva del titular de aquélla, único creador del contenido”. A éste último se deberá atribuir la cuestión.

“No se juzga aquí la responsabilidad que podría atribuirse a una página de Internet -por la indebida publicación o reproducción de imágenes- sino a un mero intermediario cuya única función es servir de enlace con aquélla”, aclaró el fallo en ese aspecto.

Ese fue el criterio en el que se diferenciaron las disidencias. Para Lorenzetti y Maqueda “en el derecho argentino vigente es ineludible acudir al artículo 31 de la ley 11.723” de Propiedad Intelectual, “que establece claramente la exigencia del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de su´ imagen”. “El legislador ha prohibido -como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan específicas circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho”, subrayaron los votos disidentes, lo que daba lugar, a su criterio, a una indemnización a favor de la actora en ese aspecto.

Consecuentemente, la imagen pequeña del motor de búsqueda tampoco podía asemejarse, como interpretó la Cámara, a la utilización de la imagen de la demandada sin su consentimiento, ya que “consiste en una simple recopilación automática de vistas en miniatura que solo tiene por finalidad permitir a los usuarios acceder a las páginas de Internet que contienen las imágenes originales”.