Supongamos que a una Cámara con competencia en lo Civil le toque resolver una causa de divorcio con sentencia dictada bajo los términos del “Viejo” Código de Vélez Sarsfield. La situación va a ser más que usual. La Cámara Civil y Comercial de Trelew se lo planteó, y en abril de este año dictó se reunió, de oficio y en pleno, para declarar que “Una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó”.

¿Cuál fue el motivo de la decisión?, según los camaristas Aldo Luis De Cunto, Marcelo Jorge López Mesa, Carlos Alberto Velázquez, Natalia Isabel Spoturno, y Sergio Rubén Lucero, fue “a los efectos de evitar que la entrada en vigencia de la nueva norma trastorne el funcionamiento del sistema de administración de justicia y el ejercicio de la abogacía, corresponde establecer pautas claras y uniformes, a fin de procurar una correcta implementación del nuevo ordenamiento que nos regirá a partir del primero de agosto del corriente año”.

Para los magistrados resultaba  imperioso  “prever la forma en que se va a aplicar la nueva Ley a las causas que lleguen a esta Alzada en grado de apelación, que tramitaron bajo las normas de los Códigos Civil y de Comercio y en las que se dictó sentencia a la luz de esos Cuerpos, debiendo tenerse en cuenta a tal fin lo dispuesto en el art. 7º del nuevo  Código Civil y Comercial, correctamente interpretado”.

La clave en estos casos se remite a la interpretación del artículo 7° del nuevo Código y su comparación con el artículo 3° del Código de Vélez, cuya redacción fue modificada en 1968 con la entrada en vigencia de la Ley 17.711, norma que, dejando de lado la Ley 26.994, fue la última gran modificación importante del sistema.

El artículo 3° del –hasta el 1° de agosto- Código vigente, señala que partir de su entrada en vigencia –en 1968- las leyes “se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”. 

Por su parte, artículo 7° del nuevo Código, titulado “Eficacia temporal”, establece que a partir de su entrada en vigencia, “las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Además,  indica que las leyes “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario” y que la retroactividad establecida por la ley “no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”. El último párrafo del artículo indica que las nuevas leyes supletorias no son aplicables “a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. A grandes rasgos, el texto es similar, a excepción de la aclaración sobre el derecho del consumo.

La Cámara de Trelew hizo una lectura no literal de los alcances del artículo,  y si bien reconoció que la norma  “no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata, aún a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas existentes”, entendió que “la nueva ley rige para los hechos que están in fieri o en su curso de desarrollo al tiempo de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedaron sujetos a la ley anterior, pues juega allí la noción de consumo jurídico”. Bajo esa premisa, el pleno de la Cámara razonó que la nueva ley “toma a la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron”.

A tales efectos, postuló que “las dificultades e incertidumbre del sistema de entrada en vigencia y de derecho transitorio que contiene el nuevo Código Civil y Comercial” – (cfr. Medina, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código”, La Ley 2012-E, 1302)  - cuya interpretación y aplicación “parcial o no criteriosa, podría provocar el desafortunado desenlace de que por aplicación literal de su art. 7º, se llegase al inconveniente de que sentencias dictadas en la instancia de grado con los Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo antes del 1º de agosto del año en curso, fueran revisadas en la Alzada luego de ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, lo que claramente constituiría lógicamente un despropósito y constitucionalmente un atentado contra derechos individuales amparados por garantías constitucionales como el derecho de defensa en juicio y resguardo del debido proceso legal”.

Ese criterio llevó a concluir a la Cámara que “una vez dictada la sentencia  de grado en una causa  bajo el régimen de los Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo, se produce una consolidación jurídica de la causa o un ‘consumo jurídico’, que lleva aparejada la consecuencia de que en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dictó”.

La réplica

Aída Kemelmajer de Carlucci, integrante de la comisión redactora del Anteproyecto del Código, finalmente aprobado, recogió el guante y sobre la base del plenario, escribió “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”-disponible en www.nuevocodigocivil.com, donde criticó el punto de partida del fallo.

Kemelmajer expone en su trabajo que el artículo El art. 7 del nuevo Código “es copia del art. 3 del código civil, según texto incorporado por la ley 17711 en 1968. Desde hace más de treinta y cinco años, ese artículo ha regido sin que decisiones judiciales argentinas hayan declarado su inconstitucionalidad”, y que a lo largo de estos años transcurridos “las discrepancias a las cuales el art. 3 ha dado lugar han sido resueltas por la jurisprudencia sobre la base de situaciones concretas, nunca en abstracto y, mucho menos, teniendo en consideración el estadio procesal en el que el expediente se encuentra (primera o ulterior instancia)”. Kemelmajer critica, en este punto, el carácter erga omnes que le asigna el plenario a los potenciales casos.

En esa línea,, la ex jueza de la Suprema Corte de Mendoza detalla que los errores del caso “surgen al pretender establecer ‘pautas claras y uniformes’ cuando afirma que: (a) Revisar sentencias dictadas en la instancia de grado con los Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo antes del 1º de agosto del año en curso, luego de ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, “constituiría lógicamente un despropósito y constitucionalmente un atentado contra derechos individuales amparados por garantías constitucionales como el derecho de defensa en juicio y resguardo del debido proceso legal” ; (b) una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo, se produce una consolidación jurídica de la causa o un “consumo jurídico”, que lleva aparejada la consecuencia de que en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dictó”.

Kemelmajer trata de rebatir esas premisas, y trae de nuevo al centro del debate qué pasa con las llamadas “normas de transición o de derecho transitorio”. Para la autora, no son normas de derecho material sino que “son una especie de tercera norma de carácter formal a intercalar entre las de dos momentos diferentes”. Por ello explica: “A través de esa norma formal, el juez aplica la ley que corresponde, aunque nadie se lo solicite, pues se trata de una cuestión de derecho (iuria novit curia), todo lo cual no impide que invite a las partes, si lo estima conveniente, a argumentar sobre cuál es la ley aplicable, si se trata de una cuestión dudosa1. Por lo tanto, poco tiene que ver el alegado derecho de defensa en juicio”.

Sobre el segundo de los postulados, sostiene que el acuerdo de la Cámara de Trelew “implica, en contra de lo dispuesto por el art. 7 y sin bases normativas de ningún tipo que: (i) el código civil y comercial no se aplique a los expedientes que se encuentran en las instancias superiores al momento de entrada en vigencia del nuevo código, postergando la aplicación inmediata sin bases legales (ii) consagrar la regla de la aplicación diferida del código civil después de su derogación”.

Para Kemelmajer, igualmente, el punto central es que no necesariamente el derecho aplicado en una sentencia de anterior instancia define el derecho aplicable en la instancia superior. Al respecto, enumera tres ejemplos:

En el primero, hace hincapié en la última parte del artículo 7° referido a la legislación del consumidor, y explica que “si en el período que va entre el dictado de la sentencia de primera instancia y la de la cámara se dictara una ley más favorable para el consumidor, el tribunal de apelaciones debería aplicarla a todas aquellas consecuencias no agotadas y que hayan operado mientras el expediente estuvo en la Cámara”.

El segundo es la hipotética situación en la que una Cámara revisa una sentencia “relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente”. Para Kemelmajer “en agosto de 2015 revisará conforme el artículo 1113 del CC, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento de la constitución de la relación jurídica”. Pero en cambio, “si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., se discute la aplicación de una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos adquirido”.

El último caso, es el del divorcio, Kemelmajer refiere que el Código Civil y Comercial (arts. 213.3 del CC y 435 inc. C) exige que para que haya divorcio se requiere sentencia. Por lo tanto, la sentencia de divorcio de Primera Instancia es “una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior”.

“Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay divorcio, lo que implica, contrariamente a lo que sostiene este acuerdo, que después del 1/8/2015, si el expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Código civil, porque está extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el código civil y comercial) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe pues, declarar el divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad”.

“En definitiva, la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme y, por lo tanto, las causas que se encuentran en apelación o en ulterior instancia deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7, que en nada modifica el art. 3 según texto de la 17711, excepto en lo que hace a las nuevas leyes supletorias más favorables para el consumidor”, concluye Kemelmajer.

Aquellos años ‘60

Luis Mosset de Espanés, en su obra “Irretroactividad de la Ley y el nuevo art. 3° del Código Civil (derecho Transitorio)” (1976, Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicaciones – se puede acceder a la obra en http://www.acaderc.org.ar/biblioteca/biblioteca-virtual/Lairretroactividad.pdf) también reflexionó sobre el problema de la aplicación de un nuevo régimen a las relaciones jurídicas existentes. El autor se mostraba de acuerdo con la redacción insertada en la reforma de la Ley 17.711 y al respecto se refirió a los conceptos de irretroactividad y efectos inmediatos.

Sobre ese punto, en la obra expresa que “dos son los principios que orientan la solución de los conflictos de leyes en el tiempo. El primero, la casi absoluta irretroactividad de la ley, que sólo reconoce como excepciones aquellas hipótesis en las que el legislador, de manera expresa, ha considerado necesario darle efecto retroactivo. El segundo, la necesidad de que la nueva ley tenga inmediata aplicación, a partir de su entrada en vigencia”.

Esos dos principios, según el autor de la obra, no se contradicen, sino que, por el contrario, se complementan. “La aplicación inmediata no es retroactiva, porque significa aplicación de las nuevas normas para el futuro y con posterioridad a su vigencia; el efecto inmediato encuentra sus límites, precisamente, en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes, a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos”.

Que pensó la Justicia en ese tiempo

El cambio de régimen suscitó diferentes conflictos en la época, lo que llevó a que, en 1971, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictara el plenario "Rey, José c/. Viñedos y Bodegas Arizu S.A”. Allí se puso en tela de discusión si la nueva redacción del artículo 1078 del Código Civil dispuesta por la Ley 17.711 se debía aplicar a una situación acaecida en el año 1966, o si por el contrario, debía aplicarse la redacción original, vigente a ese momento.

La elección de una u otra norma era clave a la hora de decidir la controversia, que versaba sobre el daño moral. En la redacción pre- 17.711 sólo se admitía la indemnización por daño moral cuando el hecho ilícito dañoso haya surgido de un delito penal. Con la reforma introducida en 1968, ese requisito ya no fue indispensable.

El caso concluyó con una opinión mayoritaria en contra de la aplicación de la norma a la situación anterior a su entrada en vigencia. “La opinión general somete la regulación de tal categoría de hechos a la ley vigente al tiempo de producirse”, afirmaron en ese momento jueces como Jorge Llambías, Miguel Sánchez de Bustamante, Néstor Cichero y Agustín Villar, por entender que ello se aplica “porque el hecho ilícito, que es fuente de la obligación del responsable (arts. 499 y 1066 y ss. Del C.Civil) al producirse instantáneamente, no queda sometido a acción fecundante alguna del tiempo, ni perdura  más allá que en la virtualidad de sus consecuencias dañosas pendientes de reparación; estas son, en la terminología adoptada por el legislador en 1968, consecuencias de una relación jurídica: la obligación – de la cual es acreedora la víctima y deudor el responsable – y existente al entrar en vigor los nuevos dispositivos, de manera que corresponde atribuir a la ley antigua la regulación de los presupuestos de existencia de esa obligación, así como su contenido, inclusive la extensión del daño y su evaluación”.

La disidencia en el fallo, a cargo de los jueces Jorge Gazón Maceda y Maria Anastasi de Walger, entre otros, le asignó a una norma el efecto retroactivo de aplicarse a las relaciones jurídicas anteriores a su vigencia, cuyos efectos se hayan agotado también antes de ese momento. Por el contrario, si la relación o situación jurídica se da antes de la entrada en vigencia, pero sus efectos no se agotan sino después, la norma es “de aplicación inmediata” y por lo tanto, no entra dentro de la prohibición de la irretroactividad de la norma.

Sobre esa base, la disidencia estimó que el artículo 1078 entraba en la segunda categoría, ya que el daño moral “por sus particulares características, constituye una relación jurídica existente, puesto que no se agota en el momento sino que sus efectos se prolongan en el tiempo”. Por ende, debía aplicarse a estos casos, dado que “si bien se trata de una relación jurídica nacida con anterioridad, sus consecuencias no se agotaron al sancionarse la ley y, por consiguiente, no se altera el principio de irretroactividad”.

Este será otro de los grandes cambios a los que, a partir del lunes, tenga que enfrentarse la Justicia.