Una persona trans dio inicio a una acción de amparo contra el Instituto del Defensor del Pueblo de la Provincia del Chaco para que se efectivice su pase a planta permanente como empleada de la demandada, fundado en la ley 2934-L de esa provincia que promueve la inserción y participación en la vida social económica, política y cultura de personas travestis, transexuales y transgénero.
El juez de la causa hizo lugar a la demanda teniendo en cuenta el contexto de la actora, su historia de vida y las dificultades que afectan al colectivo LGBTI, así como la normativa nacional y el deber estatal de realizar los pertinentes concursos y dar prioridad en los mismos a personas de ese colectivo, por lo que calificó como una omisión la del demandado por no llamar a concurso o designarla en planta permanente, existiendo un cargo vacante y teniendo facultades y obligaciones legales para realizar los concursos pertinentes.
La omisión de la demandada terminaba restringiendo en forma arbitraria los derechos a la igualdad ante la ley, el acceso al empleo digno y el derecho a no ser discriminado por su género.
La institución demandada en los autos "F., G. A. C/ Instituto del Defensor del Pueblo de la Provincia del Chaco s/ Acción de Amparo" presentó un recurso de apelación que llevó el caso a la Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Resistencia – Chaco donde criticaron que se targiversaban los hechos y que había una confusión normativa, explicando que la relación contractual con la actora (contrato de gabinete según ley 293-A) era diferente a una designación de planta permanente o la prestación de servicios para un organismo público, y solo por esa razón su relación finalizó en 2020 cuando terminó la gestión del Defensor del Pueblo adjunto, lo que fue omitido por el magistrado de grado.
Por ello si se la incorporaba sin haber participado de un concurso público de méritos y oposición, ni acreditarse la idoneidad para el cargo como la normativa lo exige el juez se extralimitaría de sus funciones jurisdiccionales para entrometerse en las competencias propias de la Defensoría del Pueblo, invadiendo la esfera de competencia del poder ejecutivo vulnerando el principio de división de poderes, generando desigualdad con otros trabajadores al otorgar un trato diferenciado sin justificación objetiva y razonable a la actora por sobre otros trabajadores a quienes se estaría discriminando.
Si bien siguiendo la forma en que se designó que especificaba la forma de contratación y duración en el cargo sumado a lo normado en las leyes 2006-A y 293-A a priori tendría razón el apelante, por no existir arbitrariedad en el rechazo del pase a planta, pero la solución no podía determinarse por la aplicación “cruda y llana de una norma”, ya que teniendo en cuenta que la actora pertenecía al colectivo trans …donde el derecho al trabajo aparecía como uno de los de mayor dificultad de concretar por la exclusión que sufren estas personas.
Por último, agrega que tampoco existía una vacancia para el cargo y que la demandada al ser un organismo con autonomía funcional y autarquía presupuestaria tenía libertad para elegir la forma de contratar y solo cuando exista una vacancia, lo que no se probó en el caso.
Los camaristas Diego Gabriel Derewicki y Fernando Adrián Heñin, decidieron modificar la sentencia ordenando a la demandada a mantener en el cargo provisoriamente a la actora o en otro semejante en jerarquía y remuneración mientras se instrumente el llamado a concurso para cubrir los cargos en la estructura.
Para decidirlo de esta forma, explicaron que si bien siguiendo la forma en que se designó que especificaba la forma de contratación y duración en el cargo sumado a lo normado en las leyes 2006-A y 293-A a priori tendría razón el apelante, por no existir arbitrariedad en el rechazo del pase a planta, pero la solución no podía determinarse por la aplicación “cruda y llana de una norma”, ya que teniendo en cuenta que la actora pertenecía al colectivo trans (una de las poblaciones mas vulnerables y vulneradas de la sociedad) incluido dentro del colectivo LGBTTTI como un grupo social especialmente estigmatizado, vulnerabilizado y víctima de distintas violaciones de DDHH, donde el derecho al trabajo aparecía como uno de los de mayor dificultad de concretar por la exclusión que sufren estas personas.
Ni la posición del juez de grado ni la del apelante resultaban acertadas, ya que no se podía prescindir del contexto y especial protección del justiciable ni se podía dejar de lados los carriles para verificar la idoneidad, vacancia y presupuesto para el cargo, por lo que se trataba de un “caso difícil” donde se debía hacer una interpretación correctora de la norma.
Así, luego de repasar la normativa nacional e internacional en la materia y las estadísticas de este grupo humano, los magistrados entendieron que ni la posición del juez de grado ni la del apelante resultaban acertadas, ya que no se podía prescindir del contexto y especial protección del justiciable ni se podía dejar de lados los carriles para verificar la idoneidad, vacancia y presupuesto para el cargo, por lo que se trataba de un “caso difícil” donde se debía hacer una interpretación correctora de la norma.
Al dicar el fallo, los jueces resaltaron que el organismo demandado al designarla hizo declaraciones públicas sobre el cumplimiento de la ley cupo y la integración de esos colectivos, por lo que el escenario actual transformaba en letra muerta esas manifestaciones y además evidenciaba el incumplimiento concreto de la ley que tanto se celebró (ley 2934-L), por lo que resultaba posible que desde la magistratura se busque lograr el objetivo de esa ley incumplida, por lo que entre las alternativas posibles se optó por la misma como una forma de conciliar los valores constitucionales en juego.