En el expediente caratulado ”Gallo, N.” Sobreseimiento. Aborto. Inst. 33/170, los jueces anteriormente citados se despegaron de la doctrina dominante de la Cámara para dar su propia opinión judicial de la cuestión y refutar cada uno de los argumentos que sus colegas han seguido durante 41 años.
A diferencia de otros planteos jurídicos en los que se realiza una disquisición entre maximalistas y minimalistas penales, entre subjetivistas y objetivistas, entre funcionalistas sistémicos y agnósticos penales, los jueces en este caso crearon una refutación que es compatible con todos los axiomas de las teorías no abolicionistas actualmente existentes.
Los argumentos de “Natividad Frías”, que imponía el sobreseimiento automático de una mujer que habiendo practicado o dejado practicar el aborto de su hijo concurría a un centro de salud a fin de atenderse de alguna secuela de dicha práctica, se pueden resumir de la siguiente manera:
1) Que se estaría obligando a la mujer a declarar contra sí misma de utilizarse la asistencia médica como medio de imputación de un delito; 2) que el haber practicado el aborto queda dentro del marco de reserva del médico, por lo que su divulgación importaría la comisión del delito de violación del secreto profesional por parte del galeno; 3) que la declaración del médico, en caso de hacerla, no tiene validez y es nula de nulidad absoluta en aplicación de la teoría del “fruit of poisonous tree”; 4) que se obliga a la mujer a elegir entre la disyuntiva “morir o ir a la cárcel”; 5) que el delito tiene sólo por finalidad criminalizar a las mujeres de una determinada clase social.
Refutación a la declaración contra sí mismo: los jueces, en primer lugar, consideraron que no puede interpretarse un derecho como la negación de otro, sino que deben ser interpretados de manera armoniosa a fin de conservar la vigencia de todo el ordenamiento legal.
Siguiendo dicho parámetro, consideraron que declaración –en contra de uno mismo-, es aquella que se formula en un proceso judicial o durante un procedimiento policial. Los datos aportados al médico no pueden ser tenidos como declaración, en los términos del artículo 18 CN y los pactos internacionales, mientras no se le haya engañado para obtener una “confesión” del delito, la cual también está protegida por los pactos internacionales de derechos humanos.
Refutaron por el absurdo la tesis contraria sostenida por los doctrinarios abortistas: si a quien acude a un hospital por secuelas de un aborto o un aborto sin terminar no se le debe instruir sumario alguno, también debería estar exento de la persecución penal una persona herida de bala –que tras una investigación penal posterior se prueba que recibió el disparo como consecuencia de un accionar ilícito-, y también no debería ser sancionado ni perseguido, quien solicita ayuda a un médico para evacuar cocaína o droga encapsulada en su estómago que fue ingerida con fines de narcotráfico.
Citaron los magistrados el fallo “Jonkers de Sambo” de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la que se afirmó que: ”si la autoridad pública no requirió de la imputada una activa cooperación en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que le proporcionó la asistencia médica que permitió expulsar las cápsulas con sustancias estupefacientes que había ingerido…sin engaño ni mucho menos coacción…no se advierte que haya sido violada la garantía de raigambre constitucional invocada sino antes bien concertada con el interés social en la averiguación del delito y el ejercicio de las potestades estatales”.
Refutación del principio de reserva de la actuación médica y el ilícito del médico: para los jueces de este fallo “Gallo”, las declaraciones realizadas por la mujer que abortó o la visualización del médico de rastros inequívocos de un aborto jamás pueden quedar en la esfera de reserva por ser conductas que afectan derechos de un tercero -artículo 19 CN-. Dicho tercero es el feto.
El delito, que tiene se encuentra legalmente tipificado, tiene su propio disvalor de acto y su afectación a un bien jurídico –en este caso vida-, constituye un delito ante el cual el médico se encuentra, según la propia norma, obligado a denunciar.
La pregunta que cabrá ahora es ¿el aborto se produjo en un estado de necesidad justificante que impida la conversión del injusto en un delito? Para hacer frente a este cuestionamiento los jueces citaron un voto del ex juez de la Corte Antonio Boggiano, en el que se aplicó nada más y nada menos, que la dogmática penal sobre las causas de justificación:
”…no cabe equiparar en forma mecánica, como lo hace el fallo impugnado, los supuestos de autoincriminación forzada con la situación de quien delinque y concurre a un hospital exponiéndose a un proceso. Este último realiza un acto voluntario con el propósito de remediar las consecuencias no queridas de un hecho ilícito deliberado. No es posible, en tal hipótesis, afirmar que existe estado de necesidad, pues el mal que se quiere evitar no ha sido ajeno al sujeto sino que, por el contrario, es el resultado de su propia conducta intencional…”
Respecto a la declaración del galeno, por tratarse de un delito, no está incluido dentro de su secreto profesional, por lo que al igual que pasa con los heridos de bala y las “mulas” del narcotráfico, tiene la obligación de dar aviso a la policía. Por ser un acto lícito, no es posible aplicar la teoría del fruto del árbol venenoso.
Refutación de la disyuntiva “muerte o cárcel”: sobre este punto, los jueces consideraron que tal aseveración es una apreciación dogmática –tal vez sofística- que no resulta de aplicación para la totalidad de los fenómenos de la realidad, y carece de cualquier sostén empírico y científico.
Primero, el delito tiene una pena ínfima que permite la excarcelación del imputado, por lo que su libertad puede no verse afectada en caso de una condena condicional. Más allá de esta especulación penológica, señalaron que la disyuntiva “muerte o cárcel” no está impuesta por el Estado, sino que nace de la decisión propia del victimario.
Es decir, morir producto de las heridas producidas por el aborto o ser enjuiciada por acudir a un hospital es una consecuencia ex post facto de un acto ilícito que es el aborto. La decisión de morir –en caso de no querer acudir a un nosocomio- o de riesgos a su salud es una decisión íntima de la propia mujer que dispone de su propio bien jurídico vida, luego de disponer de la vida de un tercero –la del feto-.
Citó el tribunal: ”…enfáticamente dice el juez Prats Cardona en el plenario “Frías”, que no puede invocarse “el remanido argumento de que la amenaza de ser denunciada, coloca a la abortante ante el dilema de arriesgar su vida o perder su libertad. Todas las cosas tienen un precio que hay que pagar cuando el motivo determinante que las causa no ha sido extraño a la propia conducta…”.
En este caso, la decisión de ponerse en peligro –auto puesta en peligro de la propia víctima- impide que el dilema en cuestión pueda ser transmitido al Estado para justificar la desprotección al bien jurídico vida de la persona por nacer.
Refutación a la impunidad por discriminación social: los jueces aceptaron que desde las más modernas teorías criminológicas, determinados delitos tienen sujetos activos de una determinada clase social, ya que los más pudientes pueden perpetrarlo con una complejidad mayor que impide cualquier sanción penal –clínicas privadas, abortos en el extranjero, abortos en aguas internacionales, etc-.
Para el tribunal, esa circunstancia no justifica la punición de aquellos que han cometido el ilícito, sino que en todo caso el Estado debería desarrollar políticas adecuadas para que todos los infractores sean ajusticiados sin importar su capacidad para no ser vulnerables al sistema penal.
”…debe reeditarse aquí lo dicho por el juez Vigo en el caso “Insaurralde”, por su claridad: “si bien es un lugar común en el pensamiento de los criminólogos modernos la idea de la discriminación social que genera el fenómeno de la ‘cifra negra’ en ciertos delitos, por los que sólo serían penados ciertos sectores de la población, tal circunstancia –que, en todo caso, pondría en evidencia ciertos defectos inherentes al sistema penal- no es razón ni excusa suficiente para sustentar una tesis con efectos desincriminantes” sino que impone, como sostiene el juez Iribarne en el citado fallo, “el agotamiento de toda instancia que asegure la correcta y general aplicación de la ley…”
De esta manera, no por ser apresados sólo integrantes de una clase social en un determinado delito –aborto, hurto, robo, etc- dichos delitos deberían ser derogados y no aplicados por los jueces.
Los agravios de la Asociación Argentina de Mujeres Jueces: la entidad que agrupa a mujeres que ejercen la magistratura en nuestro país, repudió la decisión anteriormente explicada y su efecto inmediato: la revocación del sobreseimiento de una mujer que abortó.
Expresaron su opinión en un comunicado suscripto por su presidente María Cristina Camiña, en el que dijeron que el fallo analizado ”…constituye un retroceso en materia de resguardo de la vida y derechos de las mujeres, a la par que implica discriminar a la mujer carente de recursos para hacerse atender en forma privada y una violación a la garantía constitucional de no declarar contra sí mismo, expresada claramente en los instrumentos internacionales que nuestro país ha suscripto y por lo que responderá ante la comunidad internacional.”
Destacaron que este precedente constituye la revocación de una doctrina mantenida durante 41 años en un plenario, el cual se había transformado ya en un verdadera costumbre judicial, que de un día al otro fue dejada de lado por una de las Salas del fuero.
Nada explica el comunicado respecto del derecho de los niños por nacer, ni siquiera si dicho feto se trata de una niña por nacer y por lo tanto integrante de la protección de la vida y derechos de la mujer.
Muy posiblemente su explicación está centrada en que la muerte del feto no es una circunstancia que pueda ser evitada por el derecho penal, y que por dicha razón no se le puede exigir una conducta determinada a la mujer embarazada.
Dicho argumento no podría ser válidamente sostenido por el actual garantismo penal. Esta afirmación se funda en que uno de los axiomas del garantismo es la máxima de Kant. el hombre es un fin en sí mismo y no puede ser considerado un medio para ninguna finalidad.
Si no existe justificación por parte del Estado en disponer de la vida de un hombre para cumplir determinada finalidad, menos justificación lo habrá para un particular –nótese que no se está hablando de legítima defensa, la cual es impensable en caso de aborto-. La realización de un aborto para el cumplimiento de una finalidad ulterior de la mujer es también una vulneración a este principio, por lo que un garantista que la sostuviera entraría en contradicción teórica.
Considerar que no ha tenido oportunidad la mujer de no cometer el aborto es asimilar al aborto a un estado de inconsciencia absoluta, un acto reflejo, una fuerza física irresistible externa, o a un acto altamente estereotipado.
Matar a un hijo por nacer no es el estereotipo de ninguna mujer de ninguna clase social. Moralmente ha sido reprochado en cualquier sector social, sin que se le identifique sociológicamente un determinado perfil de sujeto, que haga imposible reprocharle su conducta.
Así, la mujer embarazada se enfrenta a tres opciones: continuar con el embarazo, abortar con riesgo de muerte, o abortar con pérdida de la libertad. Aun cuando exista una gran determinación de la voluntad de la mujer por parte de su entorno, siempre existe un diminuto margen de posibilidades de continuar con el embarazo. De esta manera, dicho margen no es otra cosa que la medida de su culpabilidad o responsabilidad por el hecho, por lo que siempre hay un factor de atribución subjetivo de responsabilidad, que en casos de escasa autodeterminación, obliga al juez a imponer el mínimo de la pena –siguiendo las teorías minimalistas-.
Aceptar la automática impunidad de la acción abortista se crearía una nueva categoría de personas incapaces de derecho absoluto: los niños por nacer. La punición de la afectación de un bien jurídico de un tercero entraña el reconocimiento de los derechos de este, mientras que su impunidad es la negación de dichos derechos por aplicación de la visión kelseniana de que la falta de eficacia termina con la validez y exigibilidad de las normas jurídicas y por ende de los derechos.