El planteo surgió luego de que el Gobierno porteño emitiera la resolución 1.174, donde quedó establecida "la reglamentación para el acceso a la interrupción del embarazo en aquellas mujeres enmarcadas en el artículo 86 del Código Penal". La asociación Pro Familia planteó la nulidad de la resolución, y pidió que, mientras tanto, se suspendan sus efectos.
En sus argumentos, adujeron que "a través de esta resolución se afecta el derecho a la vida y que se trata de la reglamentación del código de fondo, para lo cual el ministerio de Salud de la Ciudad, carece de competencia". En ese sentido, la organización planteó que “el Estado debe garantizar en sus diversos aspectos, y proteger en la mayor medida posible, el bien jurídico salud”.
Los camaristas coincidieron con lo dictaminado por la Asesoría General Tutelar porteña y con el juez de primera instancia Guillermo Scheiber.
Recordaron que el artículo 86 del Código Penal autoriza la interrupción del embarazo “por correr peligro la vida o la salud de la mujer –aborto terapéutico – y cuando el embarazo es fruto de una violación cometida sobre una mujer con discapacidad mental - aborto eugenésico”. “La resolución señala que la normativa citada no obliga al profesional de la salud a solicitar autorización, requiriéndose exclusivamente el consentimiento de la mujer”, invocaron los camaristas.
“Deberá requerirse el consentimiento informado de la mujer embarazada o de su representante legal, de acuerdo a la normativa vigente, explicándole en términos claros y de acuerdo a su capacidad de comprensión el diagnóstico y pronóstico del cuadro y la posibilidad de interrumpir el embarazo”, establece la norma.
También señalaron que el artículo 189, CCAyT, “establece específicamente que las partes pueden solicitar la suspensión de un acto cuando: su ejecución pudiera causar graves daños al particular, u ostentara una ilegalidad manifiesta o su ejecución tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión”.
Aunque bien admitieron que “existe un fuerte temor a efectuar las prácticas abortivas no punibles, por lo cual los médicos de todos modos requieren autorización judicial para llevar a cabo el aborto”.
Por otra parte, aclararon que “no corresponde a los magistrados emitir un pronunciamiento judicial que se anticipe a declarar si determinada conducta está o no tipificada en el Código Penal y, consecuentemente, declararla prohibida o permitida, pues una decisión de esa naturaleza no es propia de la jurisdicción, dado que la ley penal se aplica siempre después de cometido el hecho”. Por ello, coincidieron que “la desincriminación establecida por la ley penal en su artículo 86 opera ex post facto, esto es, con posterioridad a la conducta que interrumpe el embarazo”.
“El juez no debe expedirse en forma previa sobre la licitud o ilicitud de una conducta futura, porque si así lo hiciese excedería sin fundamento su jurisdicción”, concluyeron.