Fuentes cercanas a la Corte aclararon que con este fallo no se ordenó la despenalización general del consumo de marihuana y enfatizaron que se retornó al fallo “Bazterrica” (de 1986) que sostiene principalmente tres criterios:
1) Cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea sin que el Estado pueda intervenir en ese ámbito (Art 19 CN); 2) No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionen peligro o daño para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad (voto de Lorenzetti); 3) La conducta realizada en privado es lícita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes o derechos de terceros.
Para dictar el fallo de hoy, la Corte eligió la causa “Arriola” en la que cinco jóvenes rosarinos fueron condenados por encontrarse en sus bolsillos entre uno y tres cigarrillos de marihuana. El Máximo Tribunal la habría elegido porque en la causa habían tres traficantes que les vendieron la marihuana y fueron condenados por la justicia, por comercialización, a penas de 6, 4 y 2 años y medio de prisión efectiva, es decir que están cumpliendo en la cárcel.
Los cinco jóvenes (Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Cortejarena) habían sido condenados, como autores del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737) a la pena de un mes de prisión de ejecución condicional (artículo 26 del Código Penal).
A Fares le fueron incautados tres cigarrillos de marihuana de armado manual (con un peso de 0,283 gramos, 0,245 gramos y 0,161 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0,8; 1,1 y 0,5, respectivamente), la misma cantidad que le fue descubierta a Acedo, a Medina y a Cortejana. En tanto, Villarreal tenía un solo cigarrillo.
El Procurador General señaló que la jurisprudencia de la Corte en un tema “tan trascendente, lejos de ser pacífica, ha sido zigzagueante”. Así, señaló que en el fallo “Colavini” se pronunció a favor de la criminalización pero en “Bazterrica” y “Capalbo”, se apartó de tal doctrina; y en 1990, en “Montalvo” “volvió nuevamente sobre sus pasos a favor de la criminalización de la tenencia para consumo personal”.
El primero en emitir su voto fue el presidente de la Corte, Ricardo Lorenzetti, que consideró que “el artículo 19 de la Constitución Nacional constituye una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida la estatal. No se trata sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea”.
Y agregó: “No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad”.
El titular del Máximo Tribunal definió a la libertad “como el poder de hacer todo lo que no dañe a terceros”. Y resumió las consecuencias de ese principio en que: (a) el Estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral y (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad.
El veterano ministro Carlos Fayt, que se había pronunciado en contra de la descriminalización en 1990, hoy consideró la necesidad de efectuar un “examen de validez” del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737 “a la luz de la experiencia recogida durante los casi veinte años de su vigencia, pues aunque el acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran”.
Por su parte, el ministro Eugenio Zaffaroni, uno de los promotores del fallo “Arriola”, citó a José Manuel Estrada, que señaló que el artículo 19 “consagra con claridad la separación del derecho y la moral individual, decidiendo de una vez y para siempre, entre el Estado que impone una moral y el que respeta el ámbito de libertad moral de la persona: a la primera actitud la califica de ‘pagana y socialista’ y a la segunda de ‘cristiana y liberal’”.
Zaffaroni añadió que “el tipo penal que describe el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 ha pasado a ser un instrumento de poder punitivo que casi nunca se traduce en una pena efectiva, y muy pocas veces en una condena firme. Esta Corte, para pronunciarse, ha debido escoger una causa entre una escasa media docena que habían alcanzado la instancia extraordinaria sin encontrarse prescriptas, toda vez que, en la práctica, prescribe la inmensa mayoría de las causas que tuvieron origen en acciones penales asentadas sobre esta habilitación de poder punitivo”.
Expectantes por la sentencia, el Gobierno manifestó que esperaba el fallo para avanzar con un proyecto de ley de reforma de la legislación.