La defensa interpuso recurso de casación contra el fallo dictado por el Tribunal Oral Criminal Nº 22 (TOC22), y argumentó que la fellatio no constituye un abuso con acceso carnal, y que si bien “es un acto que tiene claro contenido sexual, no el significado de una cópula sexual sino de un sucedáneo o sustituto de ésta”.
En su voto, el camarista Guillermo Yacobucci recalcó que “la introducción del pene en una vía corporal ajena, permite sin mayor debate su comprensión en el enunciado de acceso carnal, pues resulta evidente la distinción de este supuesto, respecto del uso de objetos o instrumentos que no poseen entidad corpórea y que al parecer también pretendieron ser incluidos por la voluntad del legislador”.
“En la explicación del cambio legislativo, lo que quedó fuera del acceso carnal por cualquier vía ha sido la penetración con objetos o instrumentos, no así la fellatio in ore”, añadió.
Además, en su votó compartido por el camarista Gustavo Mitchell, advirtió que “no se trata de un caso donde el legislador ha inventado a merced de una motivación extrema que anula la realidad, una nueva violación, sino que el legislador valiéndose de descripciones ha igualado punitivamente en un campo de competencias constitucionales legítimas, esas violaciones con la fellatio in ore”.
“No es pues un problema de violación – a través del coito- sino de subsunción de significados fácticos y normativos”, agregó el juez.
En cambio el juez Luis García votó en disidencia y consideró que los hechos deben ser tipificados como delito de abuso sexual gravemente ultrajante.
“Una interpretación fuera de contexto, aferrada a lo literal y material, llevaría a sostener de modo extremo que la introducción de cualquier parte corporal del sujeto activo en cualquier orificio del sujeto pasivo constituye el acceso carnal al que se refiere el texto legal”, remarcó, al mismo tiempo que “no todo acto de penetración de una parte corporal del agente en el cuerpo del sujeto pasivo constituye acceso carnal”.